¿VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL SECRETO BANCARIO? A PROPÓSITO DEL DECRETO SUPREMO Nº 430-2020-EF.

¿VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL SECRETO BANCARIO?

A PROPÓSITO DEL DECRETO SUPREMO Nº 430-2020-EF.

 

Por. Mg. Edith Noemí Arisaca Huanca

Abogada especializada en Derecho Penal y Procesal Penal

Derecho Penal Económico

Publicación: 28/01/2021

 

INTRODUCCIÓN

Se ha expedido el Decreto Supremo Nº 430-2020-EF mediante el cual se reglamenta el Decreto Legislativo Nº 1434 que modifica el artículo 143-A de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, donde se establece la información financiera que las empresas del sistema financiero deben suministrar a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) para el combate de la evasión y elusión tributarias, vigente a partir del 01 de enero del 2021.

Las disposiciones de este Decreto Supremo viola abiertamente el derecho a la intimidad en donde se encuentra asociado el derecho al secreto bancario, contraviniendo derechos de rango constitucional previstos en el segundo párrafo del numeral 5 del artículo 2° de nuestra Carta Magna. Más teniendo en cuenta que la Administración Tributaria cuenta con otros mecanismos legales a fin de obtener información financiera y lidiar con el sector de la población que está evadiendo tributos y se encuentra en la informalidad, pues ésta sería la finalidad de la emisión del citado decreto.

A raíz de las críticas al indicado Decreto Supremo, el gobierno con fecha 26 de enero ha emitido el Decreto Supremo Nº 009-2021-EF, que modifica el aludido Reglamento que establece la información financiera que las empresas del sistema financiero deben suministrar a la SUNAT para el combate de la evasión y elusión tributarias, aprobado por el Decreto Supremo Nº 430-2020-EF. Sin embargo, este  Decreto Supremo Nº 009-2021-EF no deroga a su antecesora, sino solo modifica en cuanto al monto de las cuentas a informar, que ahora en cada periodo a informar serán iguales o superiores a siete (7) UIT, es decir, los montos máximos que deben ser reportados a la Sunat subirán de 10 000 soles a 30 800 soles, y estos serán informados de manera semestral.

EL DERECHO AL SECRETO BANCARIO

El derecho al secreto bancario, previsto en el segundo párrafo del numeral 5 del artículo 2° de la Constitución, señala que la única forma de obtener información financiera de una persona ya sea natural o jurídica es que pueda levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado, por lo que es un derecho fundamental de la persona que está asociado al derecho de la intimidad, como lo explica el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 009-2014-PI-TC, fundamento 12.

Este derecho a la intimidad, permite que las personas tengan esa potestad de proteger su privacidad personal, en este caso lo concerniente a su economía, donde libremente uno pueda decidir a quién brindar su información personal y que el Estado esté en la obligación de proteger ese derecho y que dicha privacidad pueda ser levantada en aquellos casos en que la persona sea investigada, fundamentando la necesidad y proporcionalidad de la injerencia en su intimidad financiera, en caso de requerirse en el proceso. Por lo que este derecho también goza de una protección en normas internacionales de derechos humanos, como es el artículo 12 de la Declaración de los Derechos Humanos.

Todo inicia con la publicación del Decreto Legislativo Nº 1434 que modifica el artículo 143-A de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, de fecha 16 de setiembre del 2018, que con la finalidad de establecer que las empresas del sistema financiero suministren a la SUNAT, en el ejercicio de su función fiscalizadora para el combate de la evasión y elusión tributarias, informando sobre las operaciones pasivas de sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado período y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes.

En ese contexto, con fecha 31 de diciembre del 2020 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 430-2020-EF, se aprobó el Reglamento que regula el suministro de información financiera a la SUNAT para el combate de la evasión y elusión tributarias mencionadas en el párrafo anterior, y establece la información financiera que las empresas del sistema financiero deben suministrar a la SUNAT, el monto a partir del cual se debe suministrar la referida información, la periodicidad de dicho suministro y regular otros aspectos relativos al mencionado suministro.

El reglamento establece que las empresas del sistema financiero deben suministrar a la SUNAT, para el combate de la evasión y elusión tributarias, la información financiera que se establece, mediante la presentación de una declaración informativa, donde por cada cuenta se proporcione información de los datos de identificación del titular o titulares, en caso de personas naturales su nombre, tipo y número de documento de identidad, número de RUC o NIT de contar con dicha información y domicilio registrado en la empresa del sistema financiero; en el caso de personas jurídicas, denominación o razón social, número de RUC o el NIT, domicilio registrado en la empresa del sistema financiero y, de corresponder, el lugar de constitución o establecimiento. Datos de la cuenta, como el tipo de depósito, número de cuenta, Código de Cuenta Interbancario (CCI), así como la moneda (nacional o extranjera) en que se encuentra la cuenta que se informa. Adicionalmente, se debe informar el tipo de titularidad de la cuenta (individual o mancomunada). Asimismo, el saldo y/o montos acumulados, promedios o montos más altos y los rendimientos generados en la cuenta durante el período que se informa y que, en cada período a informar sea igual o superior a S/ 10 000,00; debiendo informarse en moneda nacional. La información financiera sobre operaciones pasivas se suministra mensualmente y contiene la información correspondiente al mes anterior, las empresas del sistema financiero no informarán las cuentas cuyo titular es un organismo público y las cuentas cuyo titular es una organización internacional. Además la obligación comentada es aplicable a las operaciones pasivas que corresponda a las transacciones u operaciones que se realicen a partir del 01 de enero del presente año (fecha de entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 430-2020-EF), y para tal efecto, se entiende por transacción u operación al movimiento que aumente o disminuya el saldo de una cuenta.

Dicho decreto y su reglamento no es razonable ni proporcional frente al derecho que tiene toda persona al secreto bancario que le ampara la constitución, violando de esta manera el Estado la intimidad financiera de la persona, siendo este decreto inconstitucional ya que el segundo párrafo del numeral 5 del artículo 2° de la Constitución establece quienes pueden solicitar el levantamiento de esta información, como es solo el Juez, el Fiscal de la Nación, o una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado; siendo que el referido decreto permite que la SUNAT sin previo proceso también en la misma jerarquía que el Juez, el Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del Congreso pueda acceder a la información financiera, es más no solo solicitarla mediante mera resolución emitida por la Administración Tributaria sino que las entidades financieras a través de una declaración informativa están en la obligación de suministrar ésta información de manera mensual de todo el saldo y/o montos acumulados, promedios o montos más altos y los rendimientos generados en la cuenta de una persona natural y jurídica; observando que una norma de menor jerarquía modifica una norma constitucional que protege derechos fundamentales.

Además, este decreto no debió darse en una política de Estado de Derecho que tiene el Perú, porque el mismo Estado a través de la Administración Tributaria cuenta con otros mecanismos para que en el ejercicio de su función fiscalizadora pueda combatir la evasión y elusión tributaria, como por ejemplo el Impuesto a la Transacción Financiera (ITF) que está vigente desde el 01 de enero del 2004, que consiste en la bancarización de las operaciones económicas y comerciales donde el Estado puede ejercer sus facultades de fiscalización; también encontramos la facultad que tiene la SUNAT mediante el artículo 62º numeral 10 del Código Tributario de solicitar a la entidad financiera la información de la cuenta bancaria de determinada persona, la facultad que tiene de fiscalizar e intervenir en cualquier momento la documentación respecto de comprobantes de pago, recibo por honorarios, libros contables, etc., que son materia de las declaraciones mensuales y anuales que realizan los contribuyentes para ver si se condicen con lo declarado.

Por otro lado, el citado decreto viola la intimidad de la persona porque la SUNAT no solo recibirá información de las cuentas bancarias de los usuarios sino que también obtendrá datos personalísimos como en el caso de personas naturales su nombre, tipo y número de documento de identidad, número de RUC o NIT y domicilio registrado; y en el caso de personas jurídicas, denominación o razón social, número de RUC o el NIT, domicilio registrado en la empresa del sistema financiero y el lugar de constitución o establecimiento; lo que pone en peligro la vida, la integridad física, la libertad, el patrimonio de la persona, puesto que al trasladarse dicha información y en una época como la que estamos viviendo, podría estar a expensas de los hackers o ciberdelincuentes, violándose el principio que señala respecto de los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar (numeral 6 del artículo 2° de la Constitución) y al que indica que se tiene derecho a la intimidad personal (numeral 7 del mismo artículo), también como consecuencia de ello el incremento de delitos penales, como el secuestro, extorsión, reglaje, etc.

Igualmente, el Estado se equivoca al emitir el citado decreto, puesto que se dirige a fiscalizar a un solo sector de la población, como es a personas que pagan impuestos de cuarta y quinta categoría, a microempresarios, medianas y grandes empresas que tienen en regla sus tributos y por tal motivo bancarizan sus ahorros, ingresos y ganancias y donde la Administración Tributaria tiene la capacidad suficiente de fiscalizar y controlar sus contribuciones a fin de verificar si están incurriendo en alguna evasión y elusión tributaria; siendo discriminatorio de aquellas personas que si se encontrarían en la informalidad y que por obvios motivos no bancarizan su dinero, castigando al formal y premiando al informal; por lo demás, si el Estado está interesado en recaudar la mayor cantidad de impuestos, deberían reestablecer y actualizar políticas tributarias en sectores donde puede obtener gran cantidad de rentabilidad, por ejemplo en las empresas mineras.

Todo ello está provocando que la población se alarme ante tal situación, no por el hecho de que le fiscalicen, pues como indiqué este sector de personas son formales, sino por la intromisión a su privacidad, lo que conlleva un peligro a su vida, a su integridad física, su libertad y el patrimonio de la persona, pues sus datos y cantidades de dinero serán susceptibles de personas mal intencionadas.  

LAS MARCHAS Y CONTRAMARCHAS DEL GOBIERNO

La situación de intromisión estatal y la vulnerabilidad de los derechos constitucionales han generado serias críticas de parte de la comunidad jurídica y de la población en general. Ello ha provocado que el Estado dé marcha atrás, y con fecha 26 de enero haya expedido el Decreto Supremo Nº 009-2021-EF, que modifica el Reglamento que establece la información financiera que las empresas del sistema financiero deben suministrar a la SUNAT para el combate de la evasión y elusión tributarias, aprobado por el Decreto Supremo Nº 430-2020-EF. Sin embargo, el Decreto Supremo Nº 009-2021-EF no deroga al Decreto Supremo Nº 430-2020-EF, sino solo modifica en cuanto al monto de las cuentas que las entidades financieras deben informar, que ahora ya no será de 10 000 soles, sino en cada periodo a informar serán iguales o superiores a siete (7) UIT, equivalente a 30 800 soles y se hará de manera semestral.

De esta manera el gobierno ha retrocedido en cuanto a los montos de las cuentas a ser reportadas, sin embargo permanece intacto su intento de intromisión, así como afectar los derechos constitucionales, como el derecho a la intimidad de las personas y del secreto bancario de los ciudadanos peruanos.

PROMOVER MECANISMOS PARA COMBATIR LA EVASIÓN Y ELUSIÓN, PERO RESPETANDO DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

No es que estemos en contra de estas disposiciones, sino buscamos que se respete la intimidad y seguridad de información personalísima de la población, sobretodo del contribuyente formal, que la Administración Tributaria pueda acceder a ésta información respetando el derecho al secreto bancario y su intimidad, recurriendo a mecanismos administrativos y/o judiciales como lo venía realizando, claro está en el marco de una investigación y si efectivamente hay presunción de que el contribuyente está evadiendo o eludiendo tributos.

Es necesario que se diseñen mecanismos para combatir la evasión y elusión tributaria, pero ello debe hacerse respetando los derechos y principios constitucionales.

Considerando que la solución a este problema generado sea la derogación del referido Decreto Legislativo Nº 1434 y su reglamento, y para bien, ya existe un Proyecto de Ley en el Congreso de la República con esa finalidad. Del mismo modo la SUNAT se enfoque en actualizar sus políticas tributarias en aquellos sectores donde pueda obtener mayor recaudo en beneficio del País.

Reiteramos, es menester que se respeten nuestros derechos fundamentales amparados por la Constitución y que en primera línea sea el Estado quien los atienda y le otorgue seguridad jurídica al contribuyente formal que es el más afectado con todo esto y la Administración Tributaria perfeccione sus mecanismos tributarios en otros sectores de personas y empresas.