EL
DESPIDO ARBITRARIO EN EL PERÚ
Un
análisis doctrinal
Por José
Daniel Ramos Bellido
1. Introducción. 2. Estado actual de
la indemnización por despido arbitrario. 3. Monto de la indemnización. 4. Exigibilidad
y oportunidad de la indemnización. 5. Conclusiones.
1.
Introducción
Desde la promulgación
del Decreto Ley N.º 18471, Ley de Estabilidad Laboral, en 1970, se estableció
de manera general que ningún trabajador podía ser despedido sin una causa justa
prevista por la ley. De modo que, en caso de producirse un despido sin el cumplimiento
del proceso legal correspondiente, el trabajador debía ser repuesto en su
puesto de trabajo.
Posteriormente, la
Constitución de 1979 consolidó este principio al materializar el derecho a la
estabilidad laboral en su artículo 48, al disponer que: “El Estado reconoce el
derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido
por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”. Con ello, se
reconoció un régimen de estabilidad laboral absoluta aplicable a todos los trabajadores.
La señalada estabilidad
laboral absoluta generaba efectos negativos en la dinámica del empleo, pues
incentivaba a los empleadores a crear únicamente el número mínimo de puestos
necesarios. Una vez contratado el trabajador, no existían mecanismos accesibles
y eficaces para su desvinculación, ya fuera por la dificultad de acreditar una
causa justa o por la imposibilidad de prescindir de sus servicios de manera
unilateral. De este modo, la rigidez en la relación laboral, lejos de promover
la contratación, terminó produciendo un efecto disuasorio en la generación de
nuevos empleos formales (Paredes, 2014).
En este contexto, las
reformas estructurales implementadas en los años 90 marcaron un giro
trascendental en el modelo laboral peruano, pues orientaron el derecho laboral
hacia la flexibilización del mercado de trabajo. Estas reformas incorporaron
nuevas modalidades contractuales, regularon el despido y redefinieron el
alcance de la estabilidad laboral, lo que permitió incentivar la creación de empleo,
reducir la rigidez normativa previa y adecuar la legislación laboral a un
entorno económico más competitivo y orientado al crecimiento.
En ese contexto, en el
año 1991 se promulga el Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, mediante el cual se sustituyó la estabilidad laboral
absoluta por una estabilidad laboral relativa, donde, en los casos de despido
sin causa justa se reconoce al trabajador el derecho a una indemnización
compensatoria y solo en casos excepcionales, como la vulneración de derechos
fundamentales, procedía la reposición laboral.
Finalmente, ha sido el
Tribunal Constitucional quien, a través de su jurisprudencia, ha desarrollado
el alcance del derecho a la estabilidad laboral, definiendo los supuestos en
los que corresponde la indemnización o la reposición. En este proceso, el
Tribunal ha diferenciado claramente las figuras del despido arbitrario, nulo,
indirecto, incausado y fraudulento, dotando al sistema de una interpretación más
precisa y garantista.
2.
Estado
actual de la indemnización por despido arbitrario
La indemnización por
despido arbitrario se encuentra desarrollado en el artículo 34° del TUO del
Decreto Legislativo N° 728, que señala lo siguiente:
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación
por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente.
De acuerdo con esta
disposición, se entiende que la indemnización procede cuando el empleador
decide extinguir la relación laboral sin invocar una causa legal, sin cumplir
las formalidades correspondientes, o cuando, pese a alegar una causal, esta no
puede ser acreditada en sede judicial o no alcanza la gravedad suficiente para
justificar un despido por falta grave (Tovalino, 2014). En tales supuestos, el
ordenamiento jurídico califica el cese como arbitrario y confiere al trabajador
el derecho a la indemnización prevista en la ley como mecanismo exclusivo de
reparación.
Esta redacción ha dado
lugar a que el despido arbitrario sea interpretado, en la práctica, como un
mecanismo que permite al empleador prescindir de los servicios de un trabajador
sin necesidad de acreditar una causa justa, siempre que cumpla con el pago de
la indemnización correspondiente y no vulnere derechos fundamentales del
trabajador, supuesto en el cual se configuraría una modalidad distinta de
despido (Bravo, 2019)
Cabe precisar que la
indemnización por despido arbitrario tiene naturaleza eminentemente
resarcitoria, pues no tiene como finalidad sancionar al empleador por la
decisión de despedir, sino compensar los daños ocasionados al trabajador como
consecuencia de dicha decisión unilateral y constituye la única reparación por
el daño sufrido producto de dicha decisión unilateral, por lo que no puede
aumentarse, aun cuando los perjuicios sufridos por el trabajador producto de
dicha decisión sean mayores (Arce, 2021). En esa línea, el despido arbitrario
no constituye un acto ilícito en sí mismo, sino un ejercicio irregular del
poder de dirección que la ley reconoce al empleador, el cual genera una
responsabilidad de carácter indemnizatorio y no punitivo.
3.
Monto
de la indemnización
El artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728
establece que:
La indemnización
por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12)
remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según
corresponda. Su abono procede superado el período de prueba.
Conforme a la norma precitada, la compensación por un
despido arbitrario corresponde a una remuneración ordinaria mensual y media por
cada año completo de trabajo, hasta un tope de doce remuneraciones. Cuando el
tiempo de servicios no alcanza un año, el cálculo se realiza proporcionalmente
por dozavos o treintavos, según el caso. Este derecho solo puede exigirse una
vez que el trabajador ha superado el período de prueba (Blancas, 2022).
Para el cálculo del monto de la remuneración se cuenta
con el artículo 6° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 que precisa:
Constituye
remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.
En ese sentido, constituirá remuneración base para el
cálculo de la indemnización por despido arbitrario, todo monto que:
·
Se
entrega como contraprestación al trabajo
·
Se
paga con regularidad
·
Es
de libre disposición del trabajador
En consecuencia, para el cálculo de la remuneración
mensual computable deben incorporarse no solo el sueldo básico y la asignación
familiar, sino también otras remuneraciones complementarias que cumplan con
dichos requisitos, tales como comisiones habituales, bonos fijos y otros pagos
remunerativos regulares.
3.1.
Supuestos
especiales de cálculo de monto de indemnización
La ley ha señalado un
cálculo distinto para la remuneración por despido arbitrario en los siguientes
casos:
a)
Contrato
a plazo determinado
El artículo 76 del Decreto Supremo
N.º 003-97-TR establece que si el empleador, una vez superado el período de
prueba, decide extinguir arbitrariamente un contrato a plazo fijo, deberá pagar
al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media
ordinaria mensual por cada mes que falte para la fecha de vencimiento del
contrato, teniendo como tope un máximo de doce (12) remuneraciones.
Desde una perspectiva práctica,
ello implica que la indemnización en contratos temporales no se determina por
años de servicios, sino por el número de meses restantes del vínculo pactado.
Este mecanismo tiene un evidente propósito protector, pues busca evitar que el
trabajador sea perjudicado por la terminación anticipada e injustificada de un
contrato cuya duración estaba previamente garantizada por las partes.
En términos prácticos, ello
significa que la indemnización no se calcula en función de los años de
servicios, como en los contratos a plazo indeterminado, sino en función de los
meses pendientes para la culminación natural del contrato temporal. Este
mecanismo tiene un evidente propósito protector, pues busca evitar que el
trabajador sea perjudicado por la terminación anticipada e injustificada de un
contrato cuya duración estaba previamente garantizada por las partes.
b)
Micro
y pequeña empresa
En el caso de los trabajadores
sujetos al régimen laboral de la micro y pequeña empresa, la indemnización por
despido arbitrario presenta reglas especiales establecidas en el artículo 56° del
Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, las cuales son distintas a las aplicables
al régimen general, y que se traducen en indemnizaciones por despido arbitrario
reducidas a fin de asegurar la viabilidad económica de estas empresas.
Para la microempresa, la indemnización equivale a diez
(10) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, estableciéndose
un tope máximo de noventa (90) remuneraciones diarias.
Para la pequeña empresa, la indemnización es de veinte
(20) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, con un límite
máximo de ciento veinte (120) remuneraciones diarias. Este monto representa un
nivel intermedio de protección, mayor que el de la microempresa, pero menor que
el del régimen laboral común.
4.
Exigibilidad
y oportunidad de la indemnización
La
indemnización por despido arbitrario es exigible desde el mismo momento en que
se configura el cese injustificado; es decir, cuando el empleador extingue la
relación laboral sin expresar causa, cuando invoca una causal, pero no logra
acreditar su existencia, o cuando incumple los requisitos formales exigidos
para efectuar un despido por causa justa. En cualquiera de estos supuestos, el
derecho del trabajador a percibir la indemnización nace de manera inmediata.
Asimismo,
en la práctica se considera que la indemnización debe abonarse junto con la liquidación
de beneficios sociales, dentro de un plazo razonablemente inmediato al cese.
Sin embargo, es común que el empleador no efectúe el pago, ya sea porque no
reconoce la arbitrariedad del despido o porque sostiene que existe una causa
justa que justifica su decisión.
Cuando esto
ocurre, el trabajador conserva la facultad de reclamar el pago de la
indemnización, siendo el plazo para accionar de 30 días naturales contados
desde la fecha del despido, conforme lo establece el artículo 36° del TUO del
Decreto Legislativo 728. Este plazo constituye uno de caducidad, por lo que,
vencido el mismo, el trabajador pierde la posibilidad de interponer la demanda
correspondiente con la única excepción cuando el trabajador se encuentre
impedido de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse fuera del
territorio nacional, impedido de ingresar al país, o por falta de
funcionamiento del poder judicial, periodo en el que se suspende el plazo de 30
días hasta el cese del impedimento (Gonzales, 2024).
Durante ese
plazo, el trabajador puede optar por iniciar un procedimiento de conciliación
extrajudicial con el fin de buscar un acuerdo voluntario con el empleador. En
caso contrario, y ante una negativa o falta de pago, el trabajador tiene la
facultad de iniciar la acción judicial respectiva, solicitando el
reconocimiento del despido arbitrario y el pago de la indemnización que
legalmente le corresponde.
5.
Conclusiones
La
estabilidad laboral en el Perú ha evolucionado hacia un modelo de estabilidad
relativa, en el cual el despido sin causa justificada no genera la reposición
automática del trabajador, sino el derecho a una indemnización establecida en
la norma, salvo en casos excepcionales de vulneración de derechos
fundamentales.
La
indemnización por despido arbitrario tiene naturaleza estrictamente
resarcitoria, pues su función no es sancionar al empleador, sino compensar el
daño derivado de la decisión unilateral de extinguir el vínculo laboral sin
causa válida. Esta concepción ha sido reiterada por la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional, lo que explica por qué el despido arbitrario continúa
siendo un acto jurídicamente permitido, aunque económicamente oneroso para el
empleador.
El cálculo
de la indemnización se basa en el artículo 38 del TUO del D. Leg. 728, que
establece una fórmula tarifada dependiente de la remuneración ordinaria
mensual. Para determinar esta remuneración, resulta esencial la definición del
artículo 6 del mismo cuerpo normativo, que permite incluir remuneraciones
complementarias siempre que cumplan con los criterios de contraprestación,
regularidad y libre disposición. De este modo, la jurisprudencia admite la
inclusión de conceptos como asignación familiar, comisiones habituales y bonos
regulares.
Existen
reglas especiales para contratos a plazo fijo y para el régimen de la micro y
pequeña empresa, lo que evidencia la existencia de un sistema diferenciado de
protección laboral. En los contratos sujetos a modalidad, la indemnización se
calcula según los meses faltantes para la finalización del contrato; mientras
que en el régimen MYPE, los montos se fijan en remuneraciones diarias y con
topes más reducidos, lo que busca equilibrar la protección del trabajador con
la sostenibilidad económica de estas unidades empresariales.
La
indemnización es exigible desde el mismo momento del despido arbitrario, en
tanto el derecho surge con el acto mismo de cese injustificado. Aunque en la
práctica se considera que debería pagarse junto con la liquidación de
beneficios sociales, la realidad demuestra que muchas veces el empleador no la
reconoce voluntariamente.
El plazo
para reclamar judicialmente la indemnización es de 30 días naturales, conforme
al artículo 36 del TUO del D. Leg. 728, constituyendo un plazo de caducidad.
Por tanto, el trabajador debe actuar con celeridad para evitar la pérdida del
derecho, pudiendo previamente intentar una conciliación extrajudicial como vía
de resolución anticipada del conflicto.
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