¿VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL SECRETO BANCARIO?
A PROPÓSITO DEL DECRETO SUPREMO Nº 430-2020-EF.
Por. Mg. Edith Noemí Arisaca
Huanca
Abogada especializada en
Derecho Penal y Procesal Penal
Derecho Penal Económico
Publicación: 28/01/2021
INTRODUCCIÓN
Se ha expedido el
Decreto Supremo Nº 430-2020-EF mediante el cual se reglamenta el Decreto
Legislativo Nº 1434 que modifica el artículo 143-A de la Ley Nº 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, donde se establece la información financiera que las
empresas del sistema financiero deben suministrar a la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria (SUNAT) para el combate de la evasión y elusión
tributarias, vigente a partir del 01 de enero del 2021.
Las disposiciones
de este Decreto Supremo viola abiertamente el derecho a la intimidad en donde
se encuentra asociado el derecho al secreto bancario, contraviniendo derechos de
rango constitucional previstos en el segundo párrafo del numeral 5 del artículo
2° de nuestra Carta Magna. Más teniendo en cuenta que la Administración
Tributaria cuenta con otros mecanismos legales a fin de obtener información
financiera y lidiar con el sector de la población que está evadiendo tributos y
se encuentra en la informalidad, pues ésta sería la finalidad de la emisión del
citado decreto.
A raíz de las críticas al indicado Decreto Supremo, el gobierno con fecha 26 de enero ha emitido el Decreto Supremo Nº 009-2021-EF, que modifica el aludido Reglamento que establece la información financiera que las empresas del sistema financiero deben suministrar a la SUNAT para el combate de la evasión y elusión tributarias, aprobado por el Decreto Supremo Nº 430-2020-EF. Sin embargo, este Decreto Supremo Nº 009-2021-EF no deroga a su antecesora, sino solo modifica en cuanto al monto de las cuentas a informar, que ahora en cada periodo a informar serán iguales o superiores a siete (7) UIT, es decir, los montos máximos que deben ser reportados a la Sunat subirán de 10 000 soles a 30 800 soles, y estos serán informados de manera semestral.
EL DERECHO AL SECRETO BANCARIO
El derecho al secreto bancario,
previsto en el segundo párrafo del numeral 5 del artículo 2° de la
Constitución, señala que la única forma de obtener información financiera de
una persona ya sea natural o jurídica es que pueda levantarse a pedido del
Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado, por lo que es un
derecho fundamental de la persona que está asociado al derecho de la intimidad,
como lo explica el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 009-2014-PI-TC,
fundamento 12.
Este derecho a la intimidad,
permite que las personas tengan esa potestad de proteger su privacidad
personal, en este caso lo concerniente a su economía, donde libremente uno
pueda decidir a quién brindar su información personal y que el Estado esté en
la obligación de proteger ese derecho y que dicha privacidad pueda ser
levantada en aquellos casos en que la persona sea investigada, fundamentando la
necesidad y proporcionalidad de la injerencia en su intimidad financiera, en
caso de requerirse en el proceso. Por lo que este derecho también goza de una
protección en normas internacionales de derechos humanos, como es el artículo
12 de la Declaración de los Derechos Humanos.
Todo inicia con la publicación del
Decreto Legislativo Nº 1434 que modifica el artículo
143-A de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, de fecha 16 de
setiembre del 2018, que con la finalidad de establecer que las empresas del sistema financiero
suministren a la SUNAT, en el ejercicio de su función fiscalizadora para el combate de la
evasión y elusión tributarias, informando sobre las operaciones
pasivas de sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o
montos más altos de un determinado período y los rendimientos generados,
incluyendo la información que identifique a los clientes.
En ese contexto, con fecha 31 de diciembre
del 2020 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N°
430-2020-EF, se aprobó el Reglamento que regula el suministro de información
financiera a la SUNAT para el combate de la evasión y elusión tributarias
mencionadas en el párrafo anterior, y establece la información financiera que
las empresas del sistema financiero deben suministrar a la SUNAT, el monto a
partir del cual se debe suministrar la referida información, la periodicidad de
dicho suministro y regular otros aspectos relativos al mencionado suministro.
El reglamento establece que las empresas del
sistema financiero deben suministrar a la SUNAT, para el combate de la evasión
y elusión tributarias, la información financiera que se establece, mediante la presentación de una declaración informativa,
donde por cada cuenta se proporcione información de los datos de identificación
del titular o titulares, en caso de personas naturales su nombre, tipo y
número de documento de identidad, número de RUC o NIT de contar con dicha
información y domicilio registrado en la empresa del sistema financiero; en el
caso de personas jurídicas, denominación o razón social, número de RUC o el NIT,
domicilio registrado en la empresa del sistema financiero y, de corresponder,
el lugar de constitución o establecimiento. Datos de la cuenta, como el tipo de depósito, número de cuenta,
Código de Cuenta Interbancario (CCI), así como la moneda (nacional o
extranjera) en que se encuentra la cuenta que se informa. Adicionalmente, se
debe informar el tipo de titularidad de la cuenta (individual o mancomunada).
Asimismo, el saldo y/o montos acumulados, promedios o montos más altos y los
rendimientos generados en la cuenta durante el período que se informa y que, en
cada período a informar sea igual o superior
a S/ 10 000,00; debiendo informarse en moneda nacional. La información
financiera sobre operaciones pasivas se
suministra mensualmente y contiene la información correspondiente al mes
anterior, las empresas del sistema financiero no informarán las cuentas cuyo titular es un organismo público y
las cuentas cuyo titular es una organización internacional. Además la
obligación comentada es aplicable a las operaciones pasivas que corresponda a las
transacciones u operaciones que se
realicen a partir del 01 de enero del presente año (fecha de entrada en
vigencia del Decreto Supremo N° 430-2020-EF), y para tal efecto, se
entiende por transacción u operación al movimiento que aumente o disminuya el
saldo de una cuenta.
Dicho decreto y su
reglamento no es razonable ni proporcional frente al derecho que tiene toda
persona al secreto bancario que le ampara la constitución, violando de esta
manera el Estado la intimidad financiera de la persona, siendo este decreto inconstitucional
ya que el segundo párrafo del numeral 5 del artículo 2° de
la Constitución establece quienes pueden solicitar el levantamiento de esta
información, como es solo el Juez, el Fiscal de la Nación, o una comisión
investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado; siendo que el referido decreto permite que la SUNAT sin previo
proceso también en la misma jerarquía que el Juez, el Fiscal de la Nación o una
comisión investigadora del Congreso pueda acceder a la información financiera,
es más no solo solicitarla mediante mera resolución emitida por la
Administración Tributaria sino que las entidades financieras a través de una
declaración informativa están en la obligación de suministrar ésta información
de manera mensual de todo el saldo y/o montos acumulados, promedios o montos
más altos y los rendimientos generados en la cuenta de una
persona natural y jurídica; observando que una norma de menor jerarquía modifica
una norma constitucional que protege derechos fundamentales.
Además, este decreto no debió darse en una política de Estado de Derecho que
tiene el Perú, porque el mismo Estado a través de la Administración Tributaria
cuenta con otros mecanismos para que en el ejercicio de su función fiscalizadora pueda
combatir la evasión y elusión tributaria, como por ejemplo el Impuesto a la
Transacción Financiera (ITF) que está vigente desde el 01 de enero del 2004, que consiste en
la bancarización de las operaciones económicas y comerciales donde el Estado
puede ejercer sus facultades de fiscalización; también encontramos la
facultad que tiene la SUNAT mediante el artículo 62º numeral 10 del Código
Tributario de solicitar a la entidad financiera la información de la cuenta
bancaria de determinada persona, la facultad que tiene de fiscalizar e
intervenir en cualquier momento la documentación respecto de comprobantes de
pago, recibo por honorarios, libros contables, etc., que son materia de las
declaraciones mensuales y anuales que realizan los contribuyentes para ver si
se condicen con lo declarado.
Por otro
lado, el citado decreto viola la intimidad de la persona porque la SUNAT no
solo recibirá información de las cuentas bancarias de los usuarios sino que
también obtendrá datos personalísimos como en
el caso de personas naturales su nombre, tipo y número de documento de identidad,
número de RUC o NIT y domicilio registrado; y en el caso de personas jurídicas,
denominación o razón social, número de RUC o el NIT, domicilio registrado en la
empresa del sistema financiero y el lugar de constitución o establecimiento; lo
que pone en peligro la vida,
la integridad física, la libertad, el patrimonio de la persona, puesto que al
trasladarse dicha información y en una época como la que
estamos viviendo, podría estar a expensas de los hackers o ciberdelincuentes,
violándose el principio que señala respecto de los servicios informáticos,
computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que
afecten a la intimidad personal y familiar (numeral 6 del artículo 2° de la
Constitución) y al que indica que se tiene derecho a la intimidad personal
(numeral 7 del mismo artículo), también como consecuencia de ello el incremento
de delitos penales, como el secuestro, extorsión, reglaje, etc.
Igualmente,
el Estado se equivoca al emitir el citado decreto, puesto que se dirige a
fiscalizar a un solo sector de la población, como es a personas que pagan
impuestos de cuarta y quinta categoría, a microempresarios, medianas y grandes
empresas que tienen en regla sus tributos y por tal motivo bancarizan sus ahorros,
ingresos y ganancias y donde la Administración Tributaria tiene la capacidad
suficiente de fiscalizar y controlar sus contribuciones a fin de verificar si
están incurriendo en alguna evasión y elusión tributaria; siendo
discriminatorio de aquellas personas que si se encontrarían en la informalidad
y que por obvios motivos no bancarizan su dinero, castigando al formal y
premiando al informal; por lo demás, si el Estado está interesado en recaudar la
mayor cantidad de impuestos, deberían reestablecer y actualizar políticas
tributarias en sectores donde puede obtener gran cantidad de rentabilidad, por
ejemplo en las empresas mineras.
Todo ello
está provocando que la población se alarme ante tal situación, no por el hecho
de que le fiscalicen, pues como indiqué este sector de personas son formales,
sino por la intromisión a su privacidad, lo que conlleva un peligro a su vida,
a su integridad física, su libertad y el patrimonio de la persona, pues sus
datos y cantidades de dinero serán susceptibles de personas mal intencionadas.
LAS MARCHAS Y CONTRAMARCHAS DEL GOBIERNO
La situación de
intromisión estatal y la vulnerabilidad de los derechos constitucionales han
generado serias críticas de parte de la comunidad jurídica y de la población en
general. Ello ha provocado que el Estado dé marcha atrás, y con fecha 26 de
enero haya expedido el Decreto Supremo Nº 009-2021-EF, que modifica el
Reglamento que establece la información financiera que las empresas del sistema
financiero deben suministrar a la SUNAT para el combate de la evasión y elusión
tributarias, aprobado por el Decreto Supremo Nº 430-2020-EF. Sin embargo, el
Decreto Supremo Nº 009-2021-EF no deroga al Decreto Supremo Nº 430-2020-EF,
sino solo modifica en cuanto al monto de las cuentas que las entidades
financieras deben informar, que ahora ya no será de 10 000 soles, sino en cada
periodo a informar serán iguales o superiores a siete (7) UIT, equivalente a 30
800 soles y se hará de manera semestral.
De esta manera el
gobierno ha retrocedido en cuanto a los montos de las cuentas a ser reportadas,
sin embargo permanece intacto su intento de intromisión, así como afectar los
derechos constitucionales, como el derecho a la intimidad de las personas y del
secreto bancario de los ciudadanos peruanos.
PROMOVER MECANISMOS PARA COMBATIR LA EVASIÓN Y ELUSIÓN, PERO
RESPETANDO DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
No es que estemos
en contra de estas disposiciones, sino buscamos que se respete la intimidad y
seguridad de información personalísima de la población, sobretodo del
contribuyente formal, que la Administración Tributaria pueda acceder a ésta
información respetando el derecho al secreto bancario y su intimidad,
recurriendo a mecanismos administrativos y/o judiciales como lo venía
realizando, claro está en el marco de una investigación y si efectivamente hay presunción
de que el contribuyente está evadiendo o eludiendo tributos.
Es necesario que
se diseñen mecanismos para combatir la evasión y elusión tributaria, pero ello
debe hacerse respetando los derechos y principios constitucionales.
Considerando que
la solución a este problema generado sea la derogación del referido Decreto
Legislativo Nº 1434 y su reglamento, y para bien, ya existe un Proyecto de Ley en el Congreso
de la República con esa finalidad. Del mismo modo la SUNAT se enfoque en
actualizar sus políticas tributarias en aquellos sectores donde pueda obtener
mayor recaudo en beneficio del País.
Reiteramos, es
menester que se respeten nuestros derechos fundamentales amparados por la
Constitución y que en primera línea sea el Estado quien los atienda y le
otorgue seguridad jurídica al contribuyente formal que es el más afectado con
todo esto y la Administración Tributaria perfeccione sus mecanismos tributarios
en otros sectores de personas y empresas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario