EL DECRETO LEGISLATIVO 1434 Y EL SECRETO BANCARIO

 

EL DECRETO LEGISLATIVO 1434 Y EL SECRETO BANCARIO

 

Por. Erick Gonzalo Tejada Gencio

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa 

Especializado en Derecho Tributario

Fecha de Publicación: 02/02/2021

 

“En este mundo sólo hay dos cosas seguras: la muerte y pagar impuestos”

(Benjamín Franklin)

ALCANCES NORMATIVOS

En el año 2018, para ser exacto el 16 de setiembre, se publicó en el diario oficial el Peruano el Decreto Legislativo 1434 la cual modificó el Artículo 143-A de la ley Nro. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintencia de Banca y Seguros. Dicho Decreto fue refrendado durante el gobierno del ex mandatario Martín Vizcarra Cornejo como parte de la delegación de facultades otorgada por el Congreso de la Republica al poder Ejecutivo mediante Ley Nro. 30823.

Son varias precisiones que introdujo dicha norma en relación a la información de índole financiero que debería suministrar las entidades financieras a la SUNAT en la lucha contra la evasión y elusión tributaria. La primera de ellas es que el pedido de información debe ser canalizado por el Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, mediante resolución de superintendencia. Otra precisión es que la información que puede suministrarse a la SUNAT solo puede referirse a operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un  determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes. Por otra parte se estableció además que la información suministrada por los bancos solo puede tratarse de aquella que sea igual o superior al monto que se establecería mediante decreto supremo, debiendo considerarse también: a) el monto establecido para el registro de operaciones en las normas referidas a detección de lavado de activos y financiamiento del terrorismo ($ 10,000 o su equivalente en soles); b) el monto establecido como mínimo no imponible en las normas que regulan los tributos administrados por la SUNAT.

En base a lo dispuesto por la normativa señalada, el 1 de enero del presente año entró en vigencia el Decreto Supremo Nro. 430-2020-EF, el cual regula el suministro de información financiera a la SUNAT contenida ya en  Decreto Legislativo 1434. En dicho decreto Supremo se especifica principalmente que las empresas del sistema financiero suministraran a la SUNAT los datos de los titulares (nombre, razón social, documento de identidad, RUC, domicilio), así como también datos de la cuenta (tipo de depósito, número de cuenta, código de cuenta interbancario, moneda en la que se encuentra la cuenta, saldo, montos acumulados, promedios más altos durante un determinado periodo). Pero uno de los aspectos que más llamo la atención es el filtro que se aplicaría para determinar que cuentas son las que se debe informar a la SUNAT, que en este caso son aquellos que tengan montos iguales o superiores a los diez mil soles (S/ 10 000.00), dicha información deberá ser remitida mensualmente.

Recientemente, el 26 de enero del presente, el gobierno emitió el Decreto Supremo Nro. 009-2021-EF, que modificó el Decreto Supremo Nro. 430-2020-EF, en cuanto al monto de las cuentas que las entidades financieras deben reportar a la SUNAT, que ahora ya no serán de diez mil soles (S/ 10 000.00), sino aquellas que sean iguales o superiores a siete (7) UIT, lo que equivale a treinta mil ochocientos soles (S/ 30 800.00), siendo el periodo a informar de carácter semestral.

CONTROVERSIA LEGAL

Ya de por si el Decreto Legislativo en mención genera discusión toda vez que se permite a la SUNAT tener acceso a información sobre las operaciones bancarias pasivas de los clientes en las entidades financieras, información que en primera instancia está protegida por el principio constitucional del secreto bancario contenido en el numeral 5, del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, la cual establece:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Como se indica en la norma constitucional existe un mecanismo para poder tener acceso al secreto bancario y la reserva tributaria, las cuales son solicitadas y tramitadas por las autoridades pertinentes.

Ya el Tribunal constitucional hizo hincapié en relación al secreto bancario y la transferencia de información a la Administración Tributaria en referencia a la ley del ITF (Impuesto a las Transacciones Financieras) contenida en la sentencia 004-2004-AI/TC declarando la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 17 de la ley 28194 mediante la cual se permitía que la SUNAT también tenga acceso a información de las operaciones financieras exoneradas de la ITF, aspecto que el Tribunal Constitucional consideró vulneraba los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que implicaba la posibilidad de que la SUNAT administre información protegida por el secreto bancario sin plazo o límites.

Siendo así tanto el Decreto legislativo 1434, el Decreto Supremo 430-2020, así como también el reciente Decreto Supremo 009-2021, no tendrían por qué imponer la entrega de información financiera a la SUNAT al tener ya un precedente que prohíbe y/o limita la misma tal y como se hizo referencia en el párrafo anterior, sin perjuicio de que se pueda acceder a ella con los mecanismos legales constitucionales ya establecidos.

ALARMA EN LOS USUARIOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

Como ya se indicó el Decreto Legislativo 1434 entró en vigencia en el año 2018, pero lo que activó las alarmas en todos los clientes de las entidades financieras fue que con el Decreto Supremo que reglamenta el mismo se establece que por el solo hecho de tener en sus cuentas depósitos iguales o mayores a S/ 10 000.00 los Bancos estarían en la obligación de remitir información a la administración tributaria para que de acuerdo a sus facultades puedan fiscalizar y detectar posibles casos de evasión tributaria.

Ante esta situación existen posiciones encontradas, aquellos que están a favor de la aplicación de la norma en cuestión alegan que no se vulnera el secreto bancario ya que la misma para empezar solo remite un extracto (resumen) de las operación pasivas y no un detallado de todas las operaciones del usuario lo cual permitirá identificar de forma más continua casos de evasión, por otra parte refieren que la información obtenida es de uso estricto de la administración tributaria y no habría de que preocuparse por posibles filtraciones ya que la SUNAT como organismo recaudador ha cumplido con los parámetros internacionales exigidos, lo cual es avalado por la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) lo que le permite a dicha entidad compartir información de índole tributario-financiero y ser parte directa en la colaboración de propuestas en tributación internacional. Los detractores de esta norma manifiestan que con la misma ya se crea un precedente para que la SUNAT pueda acceder peligrosamente a datos íntimos protegidos por el secreto bancario, a pesar que ya de por si dicha entidad tiene registros de los contribuyentes y mecanismos de fiscalización; también consideran que la información entregada puede caer en “malas manos” ocasionando que los usuarios sean víctimas de actos delincuenciales, por otro lado refieren que la norma es “importada”, es decir su aplicación tiene un origen internacional principalmente adaptado en países cuyo desarrollo económico es de carácter formal, una realidad distinta al caso peruano.

Como es bien sabido todos tienen la obligación de pagar impuestos para contribuir con el gasto público, lamentablemente muchos evaden dicha responsabilidad ocultado información en sus declaraciones ante la SUNAT, nadie puede negar que el Perú es uno de los países donde los casos de evasión y elusión tributaria se ha incrementado, pero para ello ya existen mecanismos que ayudan a la Administración Tributaria a identificar dichas situaciones y recaudar lo que por ley le pertenece al Estado, estos mecanismos pueden ser las auditorias, cruces de información, el ITF, entre otros.

Ahora con esta norma todos los afectados tendrían que tener los documentos sustentatorios que permita acreditar el origen de los montos detectados en las cuentas bancarias, sea si el dinero obtenido es producto tal vez de préstamos, compraventa de bienes muebles e inmuebles, alquileres, donaciones, ahorros a corto o largo plazo, etc., en caso que no se pueda acreditar la SUNAT procedería conforme a ley determinando, si fuera el caso, la deuda tributaria vigente a la fecha, así como también las multas pertinentes, entre otras acciones.

Otro detalle es que con esta norma se produciría una informalidad financiera más de la que ya existe, es decir las personas serán renuentes de acudir a las entidades financieras para bancarizar sus operaciones por temor a que sus cuentas sean reportadas con todos los datos que ello implica, pudiendo filtrarse información sensible que puede ser manipulado peligrosamente por agentes externos, prefiriendo recurrir a otros mecanismos alternos diferentes al bancario.

Bajo ese contexto se han planteado diversas propuestas para dejar sin efecto tanto al Decreto Legislativo 1434 y su respectivo Reglamento, por ejemplo el 06 de enero de este año se presentó el Proyecto de Ley 06904/2020-CR, firmado por el congresista Hipólito Chaiña que busca derogar el Decreto Legislativo por ser inconstitucional al transgredir el secreto bancario, dicho proyecto ya está en lista para ser discutido por la comisión de Constitución y Reglamento.  Justamente a partir del cuestionamiento por parte de diversos grupos de profesionales (abogados, economistas, contadores etc.), asociaciones empresariales y la población en general es que el Gobierno en su intención de apaciguar los ánimos, emitió el Decreto Supremo Nº 009-2021-EF, del cual ya se hizo referencia, modificando al Decreto Supremo Nro. 430-2020-EF principalmente haciendo un reajuste en cuanto al monto de las cuentas a informar por parte de las entidades financieras a la administración Tributaria siendo ahora el monto base de siete (7) UIT (S/ 30 800.00) semestrales. Sin embargo, al margen del monto que se pueda consignar como filtro, la discusión de fondo sigue siendo la misma, la vulneración del secreto bancario, y por ende la inconstitucionalidad de las citadas normas.

En el Perú, al igual que en todo el mundo, la población en general se ha visto afectada por la pandemia del COVID 19, desempleo, negocios en quiebra, deudas impagables etc., quedando en un desamparo económico. Siendo así el Estado, en estos momentos, debe promover una reactivación económica impulsando normas que permitan tener una mayor libertad financiera, como también promover la bancarización de las operaciones económicas y finalmente incentivar a los contribuyentes a cumplir con sus obligaciones tributarias, pero con este tipo de normas no se estaría logrando dichos objetivos.

En resumen, el espíritu de la norma como tal en su lucha contra la evasión y elusión tributaria es loable, nadie pueda estar en contra de que la SUNAT ejerza sus funciones de fiscalización, pues el Estado necesita recursos para el gasto público, más aun este momento de emergencia, sin embargo, los métodos empleados y las circunstancias en los que se pretenda aplicar es bastante cuestionable, linda con la inconstitucionalidad, más teniendo en cuenta los antecedentes normativos ya existentes.