CAS VIGENTES AL 10 DE MARZO TIENEN CARÁCTER INDEFINIDO
EQUIPO RAMBELL
La Autoridad
de Servicio Civil (Servir) publicó el INFORME 00357-2021-SERVIR, mediante el
cual señala que los contratos Administrativos de Servicio - CAS vigentes al 10
de marzo de 2021 tienen carácter indefinido, procediendo únicamente la desvinculación
por causa justa debidamente comprobada.
Con
esto la Autoridad máxima en servicio civil estaría confirmando la
constitucionalidad y vigencia de la Ley 31131,
que para eliminar la discriminación en los regímenes laborales del sector
público, elimina los Contratos Administrativos de Servicios - CAS.
“Decenio
de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año
del Bicentenario del Perú: 200 años de independencia”
Lima
10 de marzo del 2021
INFORME TÉCNICO N°
00357-2021-SERVIR-GPGSC
De : ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta
de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Asunto : Alcances de la Ley N° 31131 sobre los
contratos administrativos de servicios
Referencia : Memorando N° 000135-2021-SERVIR-GDSRH
I. Objeto de la consulta
Mediante
el documento de la referencia la Gerencia de Desarrollo del Sistema de Recursos
Humanos de la Autoridad Nacional del Servicio Civil nos formula diversas consultas
sobre los alcances de la Ley N° 31131 a los contratos administrativos de servicios.
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 De
acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1023, la Autoridad Nacional
del Servicio Civil – SERVIR es el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, por lo que en aplicación
de la Ley N° 28158 – Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo, se constituye como la autoridad técnico normativa del mencionado
Sistema, cuyo alcance comprende a todas las
entidades de la Administración Pública, indistintamente de su nivel de gobierno.
2.2 En
su condición de ente rector tiene –entre otras– la función de emitir opinión técnica vinculante en las materias de su competencia.
Esta se ejecuta a través de la Gerencia de
Políticas de Gestión del Servicio Civil, órgano encargado de diseñar y desarrollar
el marco político y normativo del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Al contener la posición del ente rector, los informes
técnicos emitidos por esta gerencia fijan la
pauta que obligatoriamente deben seguir todos procedimientos que involucren
la gestión de recursos humanos de la Administración
Pública.
2.3 En
mérito a ello, si bien el Consejo Directivo
de SERVIR tiene la potestad de aprobar opiniones vinculantes, no es válido sostener que los informes técnicos que no hubieran sido
aprobados por el Consejo Directivo de SERVIR
puedan ser inobservados por las entidades públicas.
2.4 Como
ente rector, SERVIR define, implementa y
supervisa las políticas de personal de todo el Estado. Sin embargo, no forma parte de sus competencias constituirse
en una instancia administrativa o consultiva
previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad. Por ello, las consultas que absolvemos se encuentran referidas
al sentido y alcance de la normativa aplicable
al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.
Sobre el ámbito de aplicación de la Ley N°
31131
2.5 La
Ley N° 31131 – Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación
en los regímenes laborales del sector público [1], vigente desde el 10 de marzo
de 2021, tiene por objeto trasladar progresivamente a los servidores civiles vinculados
bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios (RECAS) a los
regímenes regulados por los Decretos Legislativos Nos 276 y 728, siempre que reúnan
los requisitos establecidos en la mencionada norma.
Sobre el carácter indefinido de los contratos
administrativos de servicios
2.6 Por
su parte, el artículo 4 de la Ley N° 31131 establece que, a partir de la fecha de
entrada en vigencia de la norma, los contratos administrativos de servicios son
de carácter indefinido, procediendo únicamente la desvinculación por causa justa
debidamente comprobada.
De una
lectura literal del mencionado artículo, dicha disposición solo alcanzaría a aquellos
contratos administrativos de servicios que se hubieran encontrado vigentes al 10
de marzo de 2021.
2.7 Ello
debe interpretarse en concordancia con el artículo 5 del Decreto Legislativo N°
1057 [2], modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la
Ley N° 31131. De modo que aquellos contratos que fueron celebrados para labores
de necesidad transitoria o suplencia no tendrán carácter indefinido y su temporalidad
se sujetará a la necesidad de servicios de la entidad, así como a la disponibilidad
presupuestal de la misma.
2.8 Respecto
a los motivos que podrían acarrear la desvinculación de servidores bajo el RECAS
podemos afirmar que las causales de extinción del contrato administrativo de servicios
previstas en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057 [3] continúan vigentes.
No obstante, la causal prevista en el inciso h) del mencionado artículo ahora solo
resultará aplicable a aquellos contratos administrativos de servicios que fueron
celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia.
Igualmente,
la entrada en vigencia de la Ley N° 31131 no impide a la entidad desvincular al
personal que no supere el periodo de prueba reconocido en el último párrafo del
artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057.
2.9 De
otro lado, precisamos que aquellas cartas de extinción de contrato por vencimiento
del plazo notificadas hasta el 9 de marzo de 2021 solo surtirán efectos en los siguientes
casos: i) La fecha de extinción del contrato sea anterior al 10 de marzo de 2021;
o, ii) Se trate de un contrato administrativo de servicios de necesidad transitoria
o suplencia.
Sobre
las renovaciones y/o prórrogas de los contratos de administrativos vigentes al 10
de marzo de 2021
2.10
En línea con lo desarrollado en los párrafos precedentes y, a efectos de dar cumplimiento
a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 4 de la Ley N° 31131, a partir
del 10 de marzo de 2021, los contratos administrativos de servicios que no tengan
la condición de necesidad transitoria o suplencia pasarán a tener la condición contratos
a plazo indeterminado
2.11
Solo en el caso de aquellos contratos administrativos de servicios celebrados por
necesidad transitoria o suplencia la entidad deberá continuar emitiendo las adendas
de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente.
Sobre los procesos de selección para incorporar
personal al RECAS
2.12
El segundo párrafo del artículo 4 de la Ley N° 31131 también establece una prohibición
para todas las entidades públicas, las cuales a partir del 10 de marzo de 2021 se
encuentran impedidas de celebrar nuevos contratos administrativos, excepto si se
encuentran dentro de los supuestos de excepción mencionados en el numeral 2.15 del
presente informe.
2.13
Consecuentemente, la prohibición acarrea que una vez que entre en vigencia la norma
las entidades no puedan convocar nuevos procesos de selección para la contratación
administrativa de servicios, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores
de necesidad transitoria o suplencia. Igualmente, tampoco podrán continuar con el
desarrollo de aquellos concursos que hasta el 9 de marzo de 2021 no hubieran concluido
con la respectiva suscripción del contrato administrativo de servicios.
2.14
Cabe anotar que aquellos contratos administrativos de servicios suscritos hasta
el 9 de marzo de 2021 –indistintamente de la fecha de inicio de labores– son válidos
y la permanencia de los servidores civiles se sujetará a la condición que originó
la contratación.
Sobre el ingreso de personal en el marco
de la Ley N° 31131
2.15
Si bien el artículo 4 de la Ley N° 31131 establece una regla general de prohibición
de ingreso al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el
artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057 [4], podemos identificar que la norma
permite tres excepciones: i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.
2.16
A efectos de definir quiénes se encuentran en la primera excepción a la regla general
de prohibición de ingreso al RECAS, por tener la condición de «CAS Confianza», nos
remitimos a la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29849 [5],
la cual establece la posibilidad de celebrar contratos administrativos de servicios
sin concurso público previo con aquellas personas destinadas a ocupar puestos que
en el CAP o CAP Provisional de la entidad tengan reconocida expresamente la condición
de funcionario público, servidor de confianza y/o directivo superior de libre designación
y remoción. Por lo que, en estricta aplicación del artículo 4 de la Ley N° 31131,
los puestos mencionados en el párrafo precedente podrán seguir siendo cubiertos
a través del RECAS a plazo determinado.
2.17
Como segunda excepción, el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057 contempla
el uso de contratos administrativos de servicios a plazo determinado para labores
de necesidad transitoria. Para tal efecto, conviene recordar que al existir una
regla general de prohibición de ingreso de personal al RECAS establecida en norma
con rango de ley, la excepcionalidad de la necesidad transitoria debe encontrarse
prevista en otra norma del mismo rango [6].
2.18
De tal modo, aquellas entidades que amparadas en norma con rango de ley [7] cuentan
con autorización excepcional para la contratación administrativa de servicios y
podrán dar cumplimiento al mandato legal e incorporar personal bajo el RECAS a plazo
determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria que dio origen
a la contratación.
2.19
Respecto a la contratación administrativa de servicios a plazo determinado por suplencia,
esta debe ser entendida como aquella destinada a reemplazar la ausencia temporal
del titular de un puesto (licencia, vacaciones). Es decir, habilitaría a la entidad
a contratar bajo el RECAS – previo concurso público– a personal que desarrolle las
funciones de un puesto en tanto culmine la situación que dio origen a la ausencia
temporal de su titular.
2.20
En adición a ello, resulta conveniente señalar que el numeral 8.1 del artículo 8
de la Ley N° 31084 – Ley de presupuesto del sector público para el Año Fiscal 2021
establece una regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público
tanto por servicios personales como por nombramiento, a la vez que autoriza una
lista taxativa de excepciones. Por lo tanto, atendiendo a que el principio de legalidad
rige las actuaciones de las entidades públicas, la necesidad de servicios que surja
en las entidades también podrá ser cubierta observando lo establecido en el mencionado
numeral 8.1.
2.21
Asimismo, consideramos pertinente recordar que tanto la Cuarta Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1057 [8] como la Sexta Disposición Complementaria
Final del Reglamento General de la Ley N° 30057 [9], normas vigentes y aplicables
a todas las entidades públicas en los tres niveles de gobierno, prohíben –bajo responsabilidad
del titular de la entidad– celebrar contratos de locación de servicios (servicios
no personales, órdenes de servicios, terceros, etc.) para realizar labores subordinadas
o no autónomas, las cuales comprenden al desarrollo de las funciones propias de
los puestos previstos en los instrumentos de gestión de la entidad.
Sobre el traslado de los servidores a los
regímenes regulados por los Decretos Legislativos Nos 276 y 728
2.22
El artículo 1 de la Ley N° 31131 dispone que los servidores sujetos al RECAS, y
que desarrollan labores de naturaleza permanente, sean incorporados al régimen del
Decreto Legislativo N° 728. En caso se encuentren contratados por una entidad cuyo
régimen sea el del Decreto Legislativo N° 276, el traslado de estos servidores se
producirá a dicho régimen.
2.23
Para ser sujetos al traslado de régimen laboral, los servidores deberán reunir los
requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley N° 31131. Dicho proceso se realiza
de forma progresiva y de conformidad con lo que establezca el reglamento, el cual
deberá desarrollar el procedimiento y alcances generales a observar por parte de
las entidades.
2.24
En ese sentido, en tanto no se cuente con la respectiva norma reglamentaria, no
sería posible que este ente rector brinde una opinión técnica precisa sobre los
alcances y consecuencias del contenido de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 31131.
III. Conclusiones
3.1 La
Ley N° 31131 se encuentra vigente desde el 10 de marzo de 2021.
3.2 Los
contratos administrativos de servicios vigentes al 10 de marzo de 2021 tienen carácter
indefinido, procediendo únicamente la desvinculación por causa justa debidamente
comprobada.
3.3 De
conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057,
modificado por la Ley N° 31131, no tendrán carácter indefinido los contratos administrativos
de servicios celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia.
3.4 Las
causales de extinción del contrato administrativo de servicios previstas en el artículo
10 del Decreto Legislativo N° 1057 permanecen vigentes, lo que incluye la desvinculación
por no superar el periodo de prueba. La extinción por vencimiento del plazo solo
resultará aplicable a los contratos celebrados para labores de necesidad transitoria
o suplencia.
3.5 A
partir del 10 de marzo de 2021 los contratos administrativos de servicios que no
tengan la condición de necesidad transitoria o suplencia pasarán a tener la condición
contratos a plazo indeterminado. Solo los contratos administrativos de servicios
celebrados por necesidad transitoria o suplencia se ampliarán a través de las adendas
de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente.
3.6 El
artículo 4 de la Ley N° 31131 prohíbe la celebración de nuevos contratos administrativos
de servicios a partir del 10 de marzo de 2021. Ello acarrea el impedimento de convocar
nuevos procesos de selección, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores
de necesidad transitoria o suplencia, así como continuar con el desarrollo de aquellos
que –indistintamente de su estado– se hubieran encontrado en curso a dicha fecha.
3.7 Los
contratos administrativos de servicios suscritos al 9 de marzo de 2021 son válidos
y la permanencia de los servidores civiles se sujetará a la condición que originó
la contratación.
3.8 El
artículo 4 de la Ley N° 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso
al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5
del Decreto Legislativo N° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones:
i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.
3.9 La
incorporación de CAS Confianza solo procederá respecto a favor de aquellas personas
destinadas a ocupar puestos que en el CAP o CAP Provisional de la entidad tengan
reconocida expresamente la condición de funcionario público, servidor de confianza
y/o directivo superior de libre designación y remoción.
3.10
Respecto a la contratación a plazo determinado por necesidad transitoria, al tratarse
de una excepción contenida en norma con rango de ley, la excepcionalidad deberá
encontrarse en otra norma del mismo rango. Las entidades autorizadas podrán contratar
bajo el RECAS a plazo determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria
que dio origen a la contratación.
3.11
Por su parte, la contratación administrativa de servicios a plazo determinado por
suplencia procederá para reemplazar la ausencia temporal del titular de un puesto.
3.12
El marco jurídico vigente prohíbe, bajo responsabilidad del titular de la entidad,
celebrar contratos de locación de servicios (servicios no personales, órdenes de
servicios, terceros, etc.) para realizar labores subordinadas o no autónomas.
Atentamente,
DOCUMENTO
FIRMADO DIGITALMENTE
ADA YESENIA
PACA PALAO
Gerenta
de Políticas de Gestión del Servicio Civil
AUTORIDAD
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
APP/abs/ibe
K:\8.
Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2021
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