martes, 24 de diciembre de 2013

TIPOS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

TIPOS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Jose Ramos Flores
Instituto de Investigación Jurídica Rambell Arequipa

A nivel doctrinal encontramos varios criterios de clasificación de la investigación jurídica.
Teniendo en cuenta la finalidad perseguida con la investigación podemos clasificar en básicas y aplicadas.
a) INVESTIGACIÓN BÁSICA.- Denominada también pura o fundamental, busca el progreso científico, acrecentar los conocimientos teóricos, sin interesarse directamente en sus posibles aplicaciones o consecuencias prácticas; es más formal y persigue las generalizaciones con miras al desarrollo de una teoría basada en principios y leyes.
Por ejemplo: “Análisis de la regulación de la cautela y contrautela en el proceso contencioso administrativo peruano”.
b) INVESTIGACIÓN APLICADA.- Este tipo de investigación guarda íntima relación con la básica, pues depende de los descubrimientos y avances de la investigación básica y se enriquece con ellos, pero se caracteriza por su interés en la aplicación, utilización y consecuencias prácticas de los conocimientos. La investigación aplicada busca el conocer para hacer, para actuar, para construir, para modificar.
Por ejemplo: “Análisis de la influencia de los Programas Televisivos en el desarrollo de conductas delictivas en los adolescentes de distrito de Cayma, Arequipa”.
Modernamente, se sostiene que la investigación jurídica se puede desarrollarse siguiendo los siguientes tipos:
1.-  Histórico jurídico.- Cuando podemos hacer seguimiento histórico de una institución jurídica.
Por ejemplo: “La evolución del derecho de familia en el sistema jurídico peruano”.
2.-  Jurídico explorativo.- Cuando se trata de abrir camino para la   realización de posteriores investigaciones mas profundas.
Por ejemplo: La recaudación del Impuesto General a la Ventas en la SUNAT Sede Arequipa”..
3.-  Jurídico descriptivo.- Cuando se trata de aplicar de manera pura el método analítico a un tema jurídico.
Por ejemplo: “Análisis de la naturaleza jurídica de la unión de hecho”.
4.- Jurídico explicativo.- Cuando se trata de averiguar las causas o consecuencias de un determinado problema de naturaleza jurídica,
Por ejemplo: “Las principales causales de despido aplicados en las empresas textiles de Arequipa”.
5.- Jurídico comparativo.- Cuando se trata de establecer las semejanzas y/o diferencias entre instituciones  jurídicas o sistemas jurídicos. Por ejemplo, el matrimonio con la unión de hecho.
Por ejemplo: “Análisis comparativo del principio de oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal peruano y la Ley Procesal español”.
6.-  Jurídico correlacional.-  Cuando la investigación está orientado a establecer la correspondencia que existe entre un problema o fenómeno jurídico y sus valores, o con otra problemática jurídica.
Por ejemplo: “Correlación existente entre los programas infantiles de los medios televisivos del Perú y las conducta violentas de los escolares de educación primaria de las Instituciones Educativas del distrito de Sachaca de Arequipa”.
7.-  Jurídico propósito.- Se caracteriza porque evalúa fallas de los sistemas o normas, a fin de proponer o aportar posibles soluciones. 
Por ejemplo: “Análisis y propuesta de Reforma del Libro de Derecho de Familia del Código Civil peruano de 1984”
8.-  Jurídico proyectivo.- Consiste en realizar una especie de predicción sobre el futuro de algún aspecto jurídico. Por ejemplo, plantear y sostener que una determinada institución jurídica debe recibir regulación especifica.
Por ejemplo: “Perspectivas futuras de la Regulación de Tenencia del Código de Niños y Adolescentes del Perú”.


sábado, 30 de noviembre de 2013

GLOSARIO DE TÉRMINOS EN LA INVESTIGACIÓN CIENTIFICA

GLOSARIO DE TÉRMINOS EN LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
El presente glosario constituye una primera aproximación a los términos que se usa en una investigación, el mismo que se irá mejorando a medida que transcurre el tiempo. Nuestro deseo es que pueda servirle como una orientación básica para distinguir algunos conceptos que se usa de manera frecuente en el campo de la investigación:
Abstract.- Texto situado en la primera página del informe de investigación, de extensión limitada entre 150 y 200 palabras sin concesiones literarias, que recoge las intenciones de la investigación, el método seguido y las principales conclusiones.
Aleatorio.- Sometido al azar, a las leyes de probabilidad. Este término es utilizado en las técnicas de muestreo.
Análisis.- Procedimiento para adquirir conocimiento mediante la descomposición de un conjunto en sus elementos o partes. Observación de un objeto en sus características, separando sus componentes e identificando tanto su dinámica particular, como las relaciones de correspondencia que guardan entre sí.
Análisis de contenido.- Método de investigación descriptivo basado en el análisis de documentos (materiales escritos u orales) con la finalidad de transformar las informaciones en datos cualitativos.
Análisis de datos.- Fase del proceso de investigación que consiste en organizar la información recogida para que pueda ser tratada, descrita e interpretada.
Análisis estadístico.- Análisis de datos que utiliza la estadística para organizar, describir y analizar los datos de un estudio.
Banco de datos.- Conjunto de datos relacionados que constituyen una fuente de información a disposición de numerosos usuarios
Bibliografía.- Es la relación de los libros, revistas, páginas de internet u otras fuentes consultadas durante la investigación. Se debe hacer siguiendo ciertos sistemas como APA, Vancouver, etc.
Causa.- Todo aquello que produce un efecto o cambio. Son condiciones que preceden un hecho natural, social o humano.
Causalidad.- Relación intrínseca comprendida en la conexión necesaria de causa y efecto, o de antecedente y consecuencia. Es determinar si la causa generó la consecuencia.
Ciencia.- Conjunto de conocimientos racionales, ciertos y probables, obtenidos metódicamente, mediante la sistematización y la verificación y que hacen referencia a objetos de una misma naturaleza.
Claridad.- Consiste en la expresión de ideas y conceptos de tal manera que su lectura sea de fácil e inmediata comprensión. Para ello se debe utilizar términos sencillos y claros que permitan captar fielmente las ideas que se quisieron expresar.
Conocimiento.- Acción o resultado de conocer. Conocimiento científico es el conocimiento adquirido mediante el método científico. Objetivo primordial de la investigación científica.
Conclusiones.- Parte del informe de investigación que recoge los resultados finales del estudio indicando la confirmación o no de la hipótesis o la determinación sobre el objetivo de investigación
Cronograma de actividades.- Es donde, mediante un cronograma gráfico, se representa las distintas actividades a realizarse y los tiempos de ejecución correspondientes.
Cuestionario.- Instrumento formado por una serie de preguntas que constan por escrito y sirven para obtener la información necesaria para la realización de una investigación.
Dato.- Cualquier información extraída de los fenómenos, fijada o codificada por el investigador. Elemento conocido directamente.
Dependencia entre variables.- Relación concomitante entre variables. Relaciones regulares entre variables independientes y variables dependientes
Encuesta.- Instrumento de observación formado por una serie de preguntas formuladas y cuyas respuestas son anotadas por el encuestador.
Entrevista.- Preguntas en forma oral que hace el investigador a un sujeto para obtener información, las cuales anota el investigador.
Escala.- Agrupación progresiva de valores, cada uno de los cuales constituye un valor estándar, los cuales son utilizados para medir diversos tipos de datos.
Formulación del problema.- Presentación reducida del problema. Expresión del  problema a términos concretos, explícitos, claros y precisos.
Fuente.- Documento, realidad o situaciones de donde se obtiene la información o que sirven de apoyo para la elaboración de una investigación.
Hipótesis.- Son explicaciones tentativas del fenómeno a investigar que se formula a manera de proposiciones. Son formas tentativas de plantear la relación entre dos o más variables sujetas a una prueba empírica. Proposición o enunciado que constituye respuesta tentativa a un problema.
Información.- Conocimiento extraído de los hechos o de los fenómenos. En metodología cualitativa se suele emplear en lugar de dato.
Investigación.- Forma sistemática y técnica de pensar que emplea instrumentos y procedimientos especiales con miras a la resolución de problemas o adquisición de nuevos conocimientos. Es el proceso formal, sistemático e intensivo de llevar a cabo el método científico del análisis, es decir, un procedimiento reflexivo, sistemático, controlado y crítico, que permite describir nuevos hechos o datos, relaciones o leyes, en cualquier campo del conocimiento humano.
Justificación de la Investigación.- Es la argumentación teórica y práctica de la conveniencia de estudiar un determinado, teniendo en cuenta su actualidad, utilidad, viabilidad, etc.
Ley científica.- Hipótesis que ha sido confirmada y de la que se supone refleja un esquema o estructura objetiva.
Marco teórico.- Es la teoría existente respecto del problema de investigación. Respaldo teórico para el análisis del problema de investigación.
Método.- Conjunto de procedimientos y técnicas que permiten lograr el desarrollo de una ciencia o parte de ella. Manera determinada de procedimientos para llevar a cabo una investigación científica.
Metodología.- Tratado del método, ciencia del método. Investigación sistemática y formulación de métodos que debe usarse en la investigación científica.
Metodología de investigación.- Conjunto de supuestos que subyacen en las explicaciones e interpretaciones sobre los métodos de investigación que configuran las diferentes metodologías.
Método científico.- Manera sistémica de adquirir conocimientos con exactitud. Procedimiento para describir las condiciones en que se presentan ciertos fenómenos de manera tentativa, verificable mediante la observación empírica.
Monografía.- Es la descripción de determinada área de conocimiento. El propósito es unificar diferentes fuentes, generalmente bibliográficas, en una cabal unidad de información y conocimiento. No se requiere gran originalidad de parte del investigador pero si habilidad para seleccionar y ordenar material básico
Muestra.- Es una parte de un todo (población o universo), de la cual nos servimos para describir las principales características de ese todo (población o universo). Parte representativa de la población que se investiga.
Muestreo.- Instrumento de investigación mediante la cual el investigador selecciona las unidades representativas, a partir de las cuales obtendrá los datos que le permitirán extraer inferencias acerca de una población sobre la cual se investiga.
Nota de pie de página.- Nota que se coloca en la parte inferior de la pagina, o de un escrito al finalizar su texto, y que va separado por una línea de aproximadamente cuatro centímetros.
Objetividad.- Es la capacidad para desprenderse de situaciones en las que se está implicado personalmente y para examinar los hechos basándose en la prueba y la razón y no en el prejuicio y la emoción, sin predisposiciones, en su verdadero marco.
Objetivo.- Es el enunciado claro y preciso de lo que se persigue. Es el enunciado de lo que se quiere lograr con la investigación.
Objetivo General.- Es la solución que se espera como resultado de la investigación. Está directamente relacionado con la solución del problema o parte de esta. Son los resultados globales que se pretenden alcanzar en una investigación.
Objetivos Específicos.- Son los resultados parciales de la investigación que nos permiten alcanzar el objetivo general de la investigación. Indican lo que se pretende realizar en cada una de las etapas de la investigación.
Observación.- Es la utilización de los sentidos para la percepción de hechos o fenómenos que nos rodean o son de interés del investigador. La observación científica se da a partir de la selección deliberada de un fenómeno o aspecto relevante de éste, mediante la utilización del método científico.
Operacionalización de variables.- Es un proceso lógico que requiere de pasos como definición nominal de las variables a medir, definición real (enumeración de sus dimensiones), definición operacional (selección de los indicadores), identificación de los elementos estructurales de la hipótesis y definición de los conceptos de la hipótesis.
Plan de tesis.- Es un documento elaborado por el  graduando(a), con el visto bueno de su director (a), siguiendo los criterios aprobados por la Comisión Académica del programa de estudios. En dicho plan se describe el trabajo original de investigación que realizará el graduando para obtener su título.
Población.- Totalidad del fenómeno a estudiar. Totalidad de personas, individuos o elementos cuya situación se está investigando.
Precisión.- Consiste en expresar, de manera oral o por escrito, utilizando los conceptos apropiadamente, sin excluir ni incluir información adicional innecesaria, con el fin de evitar ambigüedades.
Pregunta.- Formulación teórica de los datos (preguntas) cuya respuesta se espera obtener por medio de un instrumento de investigación. Pueden ser preguntas cerradas o dicotómicas (Si ó No), preguntas de elección múltiple, y preguntas abiertas.
Presupuesto.- Está referido a la distribución de los gastos que se efectuará durante la investigación. Se distribuye por rubros: remuneraciones, bienes y servicios. Aquí se evalúa si el proyecto es viable de realizar o no desde el punto de vista económico.
Problema.- Situación o realidad considerada como difícil de resolver, y que por tanto, necesita de la investigación para resolverse. Formulación o enunciado de una situación en que ciertos elementos, factores o condiciones son conocidos y otros desconocidos, tratándose de descubrir los desconocidos que integran la situación problemática.
Proceso de investigación.- Pasos o fases para realizar la investigación, incluye: a) planteamiento del problema; b) recolección y ordenamiento de datos; c) elaboración y análisis de datos; d) interpretación de los resultados, e) informe de resultados.
Redacción.- Comunicar por escrito una idea o una posición personal y/o grupal. Expresar por escrito una idea o una serie de hechos ocurridos con anterioridad o que puedan ocurrir.
Resumen.- Parte del informe de investigación. Texto situado en la primera página del informe de investigación, de extensión limitada entre 150 Y 200 palabras sin concesiones literarias, que recoge las intenciones de la investigación, el método seguido y las principales conclusiones. En inglés se llama Abstract.
Subjetividad.- Juicio con base en los puntos de vista del investigador. Juicio elaborado según su parecer personal.
Tabulación.- Expresión de valores, magnitudes y conceptos por medio de tablas. Presentación o disposición de los datos o resultados en filas y columnas, formando matrices de doble o más entradas con la finalidad de realizar el análisis y comparación de los datos que representan.
Técnica.- Conjunto de mecanismos, medios y sistemas de dirigir, recolectar, conservar, reelaborar y transmitir datos.
Teoría.- Compuesta por los principios o fórmulas de orden general que tienen como fin explicar algún tipo de fenómenos. Explicación sistémica de determinados aspectos de la realidad.
Tesis.- Es la producción intelectual, ya sea pura o aplicada, que además de contribuir al conocimiento, propone alternativas de solución a un problema.
Tesina.- Es una investigación que se sitúa entre la monografía y la tesis. Tiene las mismas partes y formalidades de una tesis, pero es de escasa originalidad y profundidad.
Universo.- También llamado población. Es la totalidad de elementos o fenómenos que conforman el ámbito de un estudio o investigación. Población de la cual se toma una muestra para realizar una investigación.
Variable.- Aspecto o dimensión de un fenómeno que tiene como característica la capacidad de asumir distintos valores. Símbolo al cual se le asignan valores.
Variable dependiente.- La que se presenta como consecuencia de una variable anteriormente denominado variable independiente.
Variable independiente.- La que se presenta como la causa y condición de la variable dependiente. Es la variable manipulada por el investigador. En algunas investigaciones se le denomina variable experimental.
Variable interviniente.- Variable ajena al experimento que influye en los resultados y puede desvirtuarlos

10 PASOS BÁSICOS DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

10 PASOS BÁSICOS DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
Jose Ramos Flores

Aquí alcanzamos algunos pasos básicos que se debe seguir cuando uno desea hacer una tesis o una investigación científica. La mayoría de los autores están de acuerdo con este orden, por su puesto hay universidades que tienen su estructura con algunas variaciones. Cada uno de nosotros podemos acomodar de acuerdo a nuestras necesidades:


PRIMER PASO: Concebir la idea a investigar.- Para ello debemos entender que:
-   Toda investigación comienza a partir de una idea.
-  Las ideas se encuentran en libros, revistas, Internet, revisando otras tesis, escuchando charlas y/o conferencias, noticias, conversando con otras personas, observando situaciones naturales y sociales, observando juicios orales, etc.
-   Un investigador siempre debe caminar con un cuaderno de apuntes para anotar las ideas en el momento. 
SEGUNDO PASO: Plantear el problema a investigar.- Ello implica a:
-  Establecer los objetivos de la investigación
-  Desarrollar las preguntas de investigación
-  Justificar la investigación y su viabilidad
TERCER PASO: Elaborar el marco teórico.- Para ello debemos:
-   Revisar la literatura relacionada con el tema.
-   Extraer y recopilar la información de interés.
-  Con lo recopilado construir del marco teórico (antecedentes, marco conceptual y marco teórico propiamente dicho.
CUARTO PASO: Definir el tipo de investigación a desarrollar.- Ello implica determinar si nuestra investigación es:
-  Exploratoria
-  Descriptiva
-  Correlacional
-  Explicativa
QUINTO PASO: Establecer las hipótesis.- Ello implica:
-  Establecer las variables, lo que depende del tipo de investigación escogida.
-  Definir conceptualmente las variables. Definición de la variable.
-  Definir operacionalmente las variables. Desagregar en sus indicadores, sub indicadores.
SEXTO PASO: Seleccionar el diseño apropiado de investigación.-  Precisar si nuestra investigación va tener un diseño:
-  Experimental, pre-experimental o casi experimental
-  No experimental
SÉPTIMO PASO: Selección de la muestra.- Para ello debemos determinar concretamente nuestro:
-  Nuestro universo o población.
-  Extraer la muestra, teniendo en cuenta la técnica de muestreo apropiado.
OCTAVO PASO: Recolección de los datos.- Para ello es necesario:
-  Elaborar el instrumento de medición y administrarlo.
-  Calcular la validez y confiabilidad del instrumento de medición.
-  Codificar si fuera necesario los datos
-  Crear un archivo que contenga los datos
NOVENO PASO: Analizar los datos.- Para ello debemos:
- Seleccionar las pruebas estadísticas
-  Elaborar el problema de análisis
-  Realizar los análisis del problema.
DÉCIMO PASO: Presentar los resultados.- Estamos hablando ya de la elaboracion del borrador y del informe de tesis:
-  Elaborar el reporte y/o borrador de investigación (tesis).  
-  Presentar el reporte y/o borrador de investigación
-  Subsanar las omisiones que puedan ser observadas
- Prepararse para defender nuestra tesis.

SITUACIONES QUE DEBE EVITAR PARA NO DEMORAR EN CONCLUIR TU TESIS

SITUACIONES QUE DEBE EVITAR PARA NO DEMORAR EN CONCLUIR TU TESIS
Jose Ramos Flores
Instituto de Investigaciones Jurídicas Rambell Arequipa
Muchas veces la elaboración de una tesis se torna interminable. Algunas veces ello se debe a la inexperiencia o dejadez del tesista y otras veces se debe a factores externos. Para evitar estas demoras evita los siguientes:
1.- Evalúa bien si tu tesis cumple las exigencias de la Universidad. Antes de empezar consiga las pautas en el Reglamento de Tesis de tu universidad y léalo. Si es necesario consulta con un especialista para recibir una explicación de las partes que no te resultan claros.
Si la Tesis (el tema) que piensas desarrollar no cumple con las exigencias de la universidad es mejor que cambies y escojas un tema que cumpla las exigencias. Incluso después de haber iniciado puedes hacer cambios, pero con autorización de tu asesor de tesis. Sin embargo, puedes perder bastante tiempo cambiando de uno a otro, por lo que es mejor que escojas bien un tema.
2.- No trates de transformar tu tesis en un trabajo que se prolonga indefinidamente.- Haga un calendario de etapas, fije plazos. Es bueno calendarizar el trabajo y cumplir con los plazos fijados.
La demora muchas veces se debe a la inexperiencia o dejadez del tesista. Si se debe a tu inexperiencia, procura de agenciarte de buenos Guías de Tesis, buscar páginas de orientación en internet, y si fuera posible un asesor externo de tesis. Sin embargo, ninguno de ellos te ayudará avanzar si tú no pones de tu parte. Es necesario que te despojes de la flojera, del desorden, sobreocupación, entre otras cosas que hace que un tesista no avance a buen ritmo.
La demora muchas veces es en los tramites administrativos en la universidad, por lo que debes tener cuidado en estos aspectos. Es bueno mantener contacto frecuente con la secretaria de la universidad, con los dictaminadores y otros involucrados a fin de hacer seguimiento de los trámites.
Demorar demasiado tiempo desmotiva. Hace ver muy lejano las expectativas de uno. Por lo que es bueno avanzar a un buen ritmo y de manera planificada la tesis.
3.-  No trabajes a la deriva.- Siempre debes tener claro en qué parte del trabajo total te encuentras. Para ello haga un índice provisorio conforme a tu plan de tesis, detallando las tareas para cada parte, esas tareas inclúyalas en el calendario. Trabajar sin una estructura provisoria de la tesis, es como caminar y caminar sin rumbo definido.
Cada capitulo, sub capitulo y temas se debe prever con cuidado, teniendo en cuenta su pertinencia, utilidad y factibilidad. Conforme a ello debes reunir datos teóricos, prácticos y de campo.
4.-  No seas demasiado ambicioso.- Debes dar prioridad a lo que has previsto en tu proyecto de tesis. Ocúpate más en lograr los objetivos de la tesis y demostrar las hipótesis planteadas, que intentar demostrar tus capacidades personales e intelectuales.
Muchos tesistas prefieren lucirse con su trabajo, por lo que incluyen temas sobre temas, más de lo necesario. La tesis debe ser específica. No es necesario que sea voluminoso, sino preciso. Lo que se quiere es demostrar con claridad y precisión la hipótesis. 


viernes, 29 de noviembre de 2013

ESTADO DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL.

ESTADO DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL.
Jose Ramos Flores
Instituto de Investigaciones Jurídicas Rambell Arequipa

1.- GENERALIDADES
El término de Estado de Derecho empieza a ser utilizado por la ciencia jurídica y política alemana del siglo pasado para designar una relación específica entre la forma política llamada "Estado" y el derecho, relación que va más allá de un gobierno limitado que envuelve su actuación en el ropaje de las normas jurídicas. Lo determinante en el concepto del Estado de derecho no es que el Estado reglamente mediante preceptos jurídicos la vida que en él se desarrolla ni que limite sus fines a la realización del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a condición fundamental de su existencia.
En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes principios y postulados filosófico-políticos, de variados movimientos y fuerzas históricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de estructuras e instituciones que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un modelo: el Estado liberal occidental.
2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Ya en la filosofía política de la Antigüedad, con Platón, se presentaba como ideal el "gobierno de las leyes", como forma opuesta al "gobierno de los hombres", de sus arbitrariedades y abusos. Dichas leyes no serían otras que las dictadas por la razón. Esta visión, sin embargo, no tiene que ver con las mismas nociones de libertad individual y gobierno democrático que asociamos actualmente con la idea de "Estado de derecho".
Las raíces del Estado moderno, y de la función que en él desempeña el derecho, deben buscarse en realidad en la Edad Media. Basta recordar que la primera revolución de Occidente (la reforma del papa Gregorio VII en el siglo XI) puede considerarse fundamentalmente como revolución jurídica. La Iglesia medieval lucha para liberarse de la tutela del poder político de su tiempo y para darse una organización y un gobierno propios a través del derecho canónico.
Esta lucha da origen al Estado secular moderno; su primer modelo fue, paradójicamente, la misma Iglesia. También hay que tomar en cuenta el importante papel que tuvo el redescubrimiento, en el siglo XI, de los textos del derecho romano (el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, del siglo VI D. C.), los cuales, analizados y reelaborados, contribuyeron a la formación del nuevo ideal político. No es casual, por último, que poco tiempo más tarde se empiecen a elaborar las primeras teorías modernas sobre la democracia y la soberanía popular (Marcelino de Padua). En los comienzos del absolutismo, aunque el concepto de soberanía se formula en términos jurídicos como poder de dictar las leyes, este poder, en manos del soberano o monarca, está limitado, si acaso, por los principios de la religión cristiana y por algunas leyes fundamentales del reino.
Es hacia fines del siglo XVIII cuando, en parte como reacción contra el absolutismo, se formulan, sobre todo en las Declaraciones de derechos americanas y francesa, los principios a partir de los cuales se desarrolla el Estado de derecho. Se trata de un cambio revolucionario que se expresa en una idea sencilla: La finalidad de todo poder público es la protección de los derechos del individuo; por ello, se trata de un poder limitado, cuya actuación debe estar prevista en la ley, como expresión democrática de la voluntad general.
3.- DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
El período que sigue a la primera guerra mundial se caracteriza, de un lado, por una crítica al Estado legal de Derecho cuyo formulismo le convierte, según sus críticos, en un defensor del orden y del sistema de intereses establecidos, de donde surge la denominación Estado burgués de Derecho y frente al que se postula un Estado de Derecho de contenido social. Y, de otro lado, se abre paso a la tendencia de la consideración de la Constitución como una norma verdaderamente jurídica y que, por consiguiente, ha de estar dotada de las debidas garantías constitucionales, pues un Derecho cuya validez no pueda postularse ante los tribunales no es un verdadero Derecho. Resultado institucional de este criterio es el establecimiento de Tribunales constitucionales, primero en Austria y, más tarde, en Checoslovaquia y España.
Pero es sobre todo después de la segunda guerra mundial cuando tales Tribunales se establecen en varios países europeos y con ello se consolida lo que podemos denominar Estado constitucional de Derecho, pues, del mismo modo que no podía hablarse de propiedad de Estado legal de Derecho más que cuando existía una jurisdicción Contencioso Administrativa, tampoco puede hablarse de un Estado constitucional de Derecho sin una jurisdicción Contencioso Constitucional. Naturalmente, el Estado constitucional de Derecho adquiere distinta estructura según las órdenes constitucionales en cada país y según el haz de las competencias de las que disponen sus Tribunales Constitucionales.
4.- PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
El Estado Constitucional de Derecho se sustenta bajo los siguientes principios:
a.- LA DIVISIÓN DE PODERES
A lo largo de toda la historia se ha considerado como uno de los supuestos del Estado de Derecho la distinción clásica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura este principio de división, con las matizaciones del caso, pero añade a ello tres notas esenciales:
1) Tiene como supuesto esencial de su existencia la división primaria y fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos, establecida en su día por Sieyés como supuesto del sistema constitucional y según la cual los poderes constituidos no pueden invadir la esfera reservada al constituyente. Esta radical división de poderes, que afecta a la raíz misma del sistema constitucional, si bien reconocida teóricamente, carecía de garantías dado el poder fácticamente absoluto del Parlamento. Pero el Estado constitucional de Derecho parte del supuesto de que el poder constituyente no sólo fundó en su día los poderes constituidos con sus respectivas competencias y límites de acción, sino que los fundamenta permanentemente, pues la voluntad y racionalidad subjetivas del constituyente se objetivaron en su día en la voluntad y racionalidad objetivas de la Constitución y, por consiguiente, la custodia de ésta es la garantía de la custodia de la diferenciación entre ambos poderes.
2) Ya hacia los años treinta del siglo pasado, Benjamín Constant postuló la necesidad de un cuarto poder políticamente neutral que tuviera la misión de mantener el equilibrio entre los tres poderes restantes y neutralizar las perturbaciones que pudieran producirse entre ellos, así como las posibles desviaciones constitucionales. A reserva de las matizaciones debidas al siglo y medio transcurrido desde Constant a nuestro tiempo, cabe afirmar que este cuarto poder que Constant investía en el monarca y que actuaba más bien con recursos políticos, es ahora investido funcionalmente en una jurisdicción constitucional y, orgánicamente, en los Tribunales constitucionales que actuando con métodos jurídicos, tienen a su cargo mantener el debido nivel de constitucionalidad y resolver los conflictos entre los poderes constitucionales del Estado.
3) Dentro del sistema clásico de división de poderes, el legislativo poseía un poder de disposición prácticamente ilimitado sobre la ley, especialmente en aquellos sistemas en los que no existía o ejercía un derecho de veto por parte del Jefe del Estado. En cambio, un Estado constitucional de Derecho no admite que las decisiones del Parlamento sean absolutas, omnicompetentes y eo ipso justas, sino que la validez de tales decisiones depende de su concordancia con la Constitución. Estado democrático de Derecho significa, así, un sistema donde la democracia se ejerce dentro de los límites fijados por la Constitución.
b.- LA PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA LEY
El Estado legal de Derecho identifica el Derecho con la ley o con las normas dictadas en función de una ley. Cierto que frecuentemente se reconocía la significación jurídica de la Constitución, pero sin que se vieran remedios a sus posibles contravenciones por parte de los poderes públicos. Sólo al Parlamento en cuanto representante de la soberanía popular y en el desarrollo de su función legislativa se le consideraba competente para la interpretación última de la Constitución, lo que, sin embargo, no evitaba conflictos con otros poderes que habían de resolverse por la vía política.
En cambio, el Estado constitucional de Derecho eleva la Constitución desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculadoras y, por consiguiente, no sólo acoge el principio de la primacía de la ley in suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico, con la consiguiente anulación en la medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional. Esta primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecución.
Todos estos actos son sucesivos grados de creación del Derecho cuyo carácter jurídico deriva de la Constitución y cuya validez depende de su adecuación a ella. Consideradas las cosas desde la perspectiva de la historia de las ideas, nos encontramos con una resonancia del principio escolástico de la unidad del orden expresado en la famosa fórmula ad unum derivatur et ad unum reducitur, es decir, que todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución.
Pero la primacía de la Constitución sobre la ley no se justifica solamente por la división entre poder constituyente y constituido, ni por unos criterios lógicos u ontológicos sobre la estructura del orden jurídico, sino que se justifica también por su aportación a la seguridad jurídica en un tiempo en el que los principios clásicos de generalidad, discusión y publicidad no tienen la significación que tenían en otro tiempo, pues, de un lado, la generalidad de la ley cede frecuentemente ante la necesidad de las llamadas leyes medida para objetivos singulares y definidos y, de otro, los requisitos de discusión y publicidad tienden a perder contenido real como consecuencia de la creciente importancia de las comisiones en el proceso legislativo y de la de los partidos fuertemente organizados en la estructura del Parlamento. Bajo estos supuestos se acentúa la necesidad de la sumisión de la acción legislativa a la disciplina de la Constitución.
c.-LA SUMISIÓN A LA CONSTITUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS
Aparte de la supremacía de la Constitución sobre la ley a la que por su importancia le hemos dado tratamiento aparte, es característica del Estado constitucional de Derecho que todos los poderes públicos y particularmente los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estén sujetos a la Constitución, es decir, que actúen: i) dentro de los límites de la competencia fundamental del Estado sin que puedan invadir la esfera de autodeterminación de las personas y la de autorregulación de la sociedad, y ii) dentro de los límites de las competencias específicas que a cada uno de ellos le señala la Constitución frente a las competencias atribuidas a los demás órdenes constitucionales.
d.- LA JUSTICIABILIDAD CONSTITUCIONAL
Se concibe al Estado Constitucional de Derecho como un sistema compuesto por dos partes fundamentales. La primera, la parte estática, integrada por las normas constitucionales inmutables, mientras no tenga lugar una reforma de la Constitución y, la segunda, la parte dinámica, integrada por las variables posibles que la Constitución permite a los distintos órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Bajo estos supuestos, la estabilidad del sistema exige un mecanismo de control que asegure que los poderes públicos se mantengan dentro de los parámetros constitucionales, y neutralicen las desviaciones en su funcionamiento haciendo volver las cosas al nivel de constitucionalidad requerido.
e.-  JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA
Como hemos dicho, la jurisdicción constitucional juzga con arreglo a criterios jurídicos y decide según métodos judiciales. Sin embargo, no es menos cierto que en una buena parte de los casos juzga de materias políticas en el doble sentido de que afectan a la actividad de los órganos políticos del Estado y a las pugnas políticas entre los partidos. Sus fallos, entonces, no son políticos pero tienen una significación política. Por ejemplo, si ante un recurso de inconstitucionalidad de una ley el Tribunal ratifica la decisión de la mayoría parlamentaria ello significa un triunfo para dicha mayoría y una derrota para la minoría y, en caso contrario, los resultados serán inversos; si ante un conflicto entre dos órganos constitucionales el Tribunal decide a favor de uno o de otro, ello tiene efectos más o menos importantes sobre la distribución del poder público entre los órganos del Estado y lo mismo puede decirse de un conflicto de competencias entre el poder central y los poderes periféricos. A ello se añade que algunos asuntos llevados ante la jurisdicción constitucional como, por ejemplo, el aborto, una ley de educación, etc., afectan a las convicciones de la sociedad nacional y, por consiguiente, son objeto de enjuiciamiento político por parte de la opinión que no juzga, desde luego, con arreglo a parámetros jurídicos.
Sin embargo, más allá de este o de aquel episodio -por lo demás común a todos los Tribunales cuando juzgan de un caso que apasione a la opinión- la experiencia de los tribunales constitucionales europeos muestra que han contribuido poderosamente a la integración de la sociedad nacional, es decir, al proceso de conversión de la pluralidad en unidad y han contribuido no menos a pacificar las tensiones y pugnas políticas.
En todo caso, para que un tribunal constitucional pueda cumplir sus funciones son necesarios varios requisitos entre los que se cuentan: no actúan por propia iniciativa, sino solamente a impulso de las partes legitimadas para ello; la autorrestricción en el conocimiento de asuntos en la medida y sólo en la medida que lo permitan sus competencias, las que, como se sabe, no son renunciables; unos jueces que cualesquiera que sean los órganos de nombramiento y los partidos que estén tras ello, mantengan su neutralidad frente a las partes y frente al objeto de litigio y que estén dotados de independencia interna frente a sus propias convicciones ideológicas y de independencia externa frente a los partidos, otros órganos del Estado y medios de comunicación social, para lo cual han de estar dotados de las suficientes garantías de independencia e inamovilidad, pero sobre todo de un espíritu sin temor a los partidos, sin temor a los poderes, sin temor a la impopularidad.