viernes, 28 de septiembre de 2012

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL


DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
Evelyn Bellido Cutizaca
I.       EL ESTADO CIVIL
El estado civil, como manifiesta Salinas Siccha[1], se entiende “como la situación jurídica que una persona ocupa dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopción”.
Para Sebastián Soler[2], por estado civil debe entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a sus vínculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimación, el reconocimiento, la adopción y el matrimonio, situación de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones tanto de derecho privado como de derecho público. También el sexo tiene influencia en ese tipo de relaciones. No es indispensable que la persona cuyo estado civil se altera esté viva, según se verá cuando tratemos de ciertas hipótesis de supresión. En este sentido, no es del todo inexacto decir que los muertos tienen también estado civil, pues suprimiendo la declaración de nacimiento y fallecimiento de un recién nacido pueden alterarse numerosas situaciones de familia.
Por lo tanto, desde la perspectiva jurídico penal se puede afirmar que el estado civil está constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una determinada familia. Se funda en la fijación o en el matrimonio.
En los delitos contra el estado civil, como manifiesta Villa Stein[3], el bien jurídico protegido en estos tipos penales es el Estado Civil de las personas, y con ello su mundo de relaciones interpersonales y con el Estado. Surge así un doble bien jurídico a tutelar por la Ley. O si se quiere ser más preciso, dos aspectos de un mismo bien jurídico: De un lado el Estado Civil, en sí mismo; del otro, la fidelidad de los datos consignados en el registro civil[4].
II.     DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN EL CÓDIGO PENAL
Los delitos contra el estado civil en nuestro país está regulado en el Código Penal parte especial, a través de cuatro artículos, ubicados en el Capítulo II: Delitos contra el Estado Civil, del Título III: Delitos Contra la Familia.
Los cuatro artículos señalados tratan de supresión o alteración del estado civil (artículo 143), fingimiento de embarazo o parto simulado (artículo 144), supresión o alteración de la filiación de menor (artículo 145) y móvil de honor (artículo 146).
En ese sentido a continuación pasaremos a analizar cada uno de estos delitos:
1. SUPRESIÓN O ALTERACION DEL ESTADO CIVIL
1.1.  DESCRIPCIÓN LEGAL
Artículo 143.- El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte o cincuentaidós jornadas.
1.2.   BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico que se lesiona o pone en peligro con las conductas de alteración o supresión del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene una persona dentro de la familia, esto es, la posición de acuerdo a su filiación o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Como manifiesta Villa Stein[5], se tutela el estado civil de las personas como fuente de identidad, de derechos y obligaciones.
Se pretende entonces proteger un estado civil cierto, permanente e inalterable,  tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la víctima o de otra persona.
1.3.   TIPICIDAD OBJETIVA
1.3.1.   Sujeto activo
El autor de este delito puede ser cualquier persona, siempre en cuándo cumpla con la descripción típica en cuestión, esto es se constituya como agente del delito de alteración o supresión del estado civil de otra persona.
1.3.2.   Sujeto pasivo
La víctima, puede ser cualquier persona, con la condición de que sea mayor de edad. Si es que es un menor de edad, la conducta se configuraría en lo previsto por el artículo 145º del Código Penal.
1.3.3.    Modalidad Típica
Conforme al artículo 143º se aprecia dos verbos que rige a este tipo de delitos: “alterar” y “suprimir”. Entonces tenemos que ver estas dos situaciones:
a)     Alterar el estado civil.- Implica modificar, cambiar, sustituir o reemplazar intencionalmente el estado civil de otro. Por ejemplo, haciéndose constar en registro civil el estado de soltero, cuando se es casado. En este caso, como manifiesta Soler[6], “el sujeto es colocado en situación de ser otro, como cuando se altera la filiación, o de encontrarse en una relación distinta de la real, como aparece soltero siendo casado, por haberse alterado la partida de matrimonio, o aparece nacido en el país siendo extranjero”. A ello podemos agregar lo que manifiesta Núñez[7], cuando señala que es la sustitución de todos o algunos de los datos determinantes del estado civil poseído por la víctima cambiándoselo por otro.
b)   Suprimir el estado civil.- Implica anular el estado civil correspondiente. Es el caso de destrucción de la partida de matrimonio, los documentos que prueban la filiación o la paternidad, etc. Se configura cuando el autor crea una situación jurídica en la cual el sujeto pasivo queda colocado en una condición irregular de no poder probar o acreditar su estado civil.  En este caso, como manifiesta Villa Stein[8], se anula el estado civil que exhibe la víctima.
1.4.  FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
Según Peña Cabrera[9], para que la conducta adquiera perfección delictiva, se requiere de dos elementos: primero, que se haya logrado la alteración y/o la supresión del estado civil de la persona, en el registro civil respectivo y, segundo, que se haya causado el perjuicio al derecho de un tercero. Podríamos, decir, que si sólo se cumple el primer presupuesto, se ha dado la consumación formal del tipo y, concretizada la segunda condición, estamos ante el agotamiento del delito.
Todos los pasos previos, dirigidos a la consumación, mediando la introducción de documentos falsarios ante el registro, han de ser reputados como tentativa, de acuerdo a su “peligrosidad objetiva” o si se quiere aptitud de lesión, para con el bien jurídico tutelado.
1.5.   TIPICIDAD SUBJETIVA
La figura delictiva comprendida en el artículo 143º, es esencialmente dolosa, conocimiento y voluntad de realización típica, el agente debe saber que está alterando y/o suprimiendo el estado civil de una persona, pero debemos añadir un plus del tipo subjetivo del injusto: el ánimo de perjudicar a un tercero, pues si el móvil fue altruista, la conducta será subjetivamente atípica. Se requiere, por tanto, del dolo y, el ánimo de naturaleza trascendente.
1.6.   GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:
1.6.1.  Consumación
Al constituirse en una conducta de resultado lesivo, las conductas de alteración o supresión de estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. Asimismo, debemos tener en cuenta que si el perjuicio económico o sentimental para la víctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona aunque se verifique realmente que el estado civil ha sido alterado o suprimido.
1.6.2.    Tentativa:
Este delito admite tentativa. Pues, hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas extrañas a la voluntad del autor.
1.7.     La Pena:
Se establece una pena alternativa, porque el autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de las circunstancias en que concurrieron los hechos así como la personalidad del acusado se le impondrá la pena de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentaidós jornadas.
2.   FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO SIMULADO
     2.1.  DESCRIPCIÓN LEGAL
Artículo 144.- La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derecho que no le corresponde, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años conforme al art. 36º inciso 4, se aplicará al médico y obstetra que cooperen en la ejecución del delito.
2.2.  BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
En el delito descrito por el artículo 144 del Código penal, el bien jurídico protegido viene a ser el estado civil de las personas, concretamente el registro de la filiación paterna, el cuadro de ascendencia, que toma lugar en el entroncamiento familiar, desencadenando una serie de derecho y/o obligaciones.
La filiación establece la base de la relación original entre padres e hijos, de la que a su vez, se generan innumerables consecuencias que no solo deben ser valoradas desde el punto de vista jurídico sino también convivencial.
En este caso, como manifiesta Núñez[10], la suposición del estado civil es una alteración del estado civil del niño a cuyo favor el autor supone otro estado, diferente a lo que le corresponde. La alteración en este caso, constituye una alteración agravada, especializada por el autor, por el modo de consumarla y la finalidad de aquel. El mayor contenido del injusto, reside en los propósitos que persigue la mujer, con el fingimiento del embarazo o del parto, en el sentido de lograr el nacimiento de derechos para con el niño, de forma ilegítima.
2.3.  TIPICIDAD OBJETIVA
a)    Sujeto activo.- En este caso, sólo puede ser autor, la mujer que finge embarazo o el parto, sin interesar su estado civil. Esta mujer sólo puede ser la supuesta madre, todos aquellos que cooperen en la realización típica, serán considerados como participes, con especial relevancia los galenos, al haberlos incluido en el segundo párrafo del artículo 144 del Código Penal.
b)     Sujeto pasivo.- En principio será el niño a quien se le pretenda alterar su verdadero estado civil, pero también tiene que verse con la persona afectada por la atribución paternal. También tienen que ver todos aquellos que de una u otra forma vean mermados sus derechos nacidos del entroncamiento paternal.
c)     Modalidad típica.- La descripción típica, conforme al tenor literal del tipo penal, supone dos cosas: fingir el embarazo o un parto, para dar derechos al supuesto hijo.
Lo elemental en este caso se da con el fingimiento que un niño ha nacido de mujer que no es su madre. Fontan Balestra[11], distingue la denomina suposición de parto, de la suposición de niño. La primera existe cuando una mujer simula el embarazo y el parto, presentado como fruto de este una criatura que no es, por tanto suya; la segunda, cuando siente reales el embarazo y el parto, se pone, en lugar del fruto no logrado, un niño vivo.
Nuestro Código penal mediante el artículo 144° solo acoge la primera modalidad, pues como expone en la redacción típica, el embarazo o el parto deben ser fingidos, la segunda podría ser subsumida en el artículo 145°.
En este caso, de todos modos se requiere de un niño vivo, no imaginario, sea o no un recién nacido, al estar muerto no están en capacidad de adquirir el estado civil que la mujer le pretende atribuir. El niño supuesto pierde el estado civil que tenía en la familia de su verdadera madre adquiriendo otro nuevo.
Lo que no se da en este tipo son los casos en que la preñez y el parto son reales y el niño que se presenta es el nacido de éste, aun cuando se finjan otras circunstancias que hacen al nacimiento, sin perjuicio de que puedan caer bajo la tipicidad de otras figuras.
Fingir el embarazo, supone que la agente, simule estar embarazada, mediante ciertos artificios, medios falsarios, que a la vista de terceros, hagan creer que se encuentra en estado de gestación. Mediando estados sintomatológicos, certificados médicos falsificados, prescripción de medicamentos, etc.
Mientras que fingir el parto, importa simular el alumbramiento de un niño. El agente desarrolla el parto de manera seria y eficaz que logra engañar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula dolores propio del alumbramiento, logra la asistencia de un medico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación de la criatura. Si en realidad, hubo un parto, pero el niño recién nació muerto y, se le sustituye por otro, no dará la tipificación penal en comentario.
Podemos concluir diciendo, como apunta Soler[12], en un caso se simula la inexistencia de un embarazo y en el otro, la del nacimiento de un ser vivo, producto de un embarazo realmente existente, pero fue frustrado. Las actividades sin embargo son equivalentes, pues en definitiva, ambas concluyen con atribuir la falsa filiación a otro niño. En efecto, ambas modalidades apuntan a un mismo norte: atribuir la filiación paterna de un niño que en realidad no es hijo del padre, en orden a que se le confieren derechos que no le corresponden. 
2.4.  TIPICIDAD SUBJETIVA
Es una figura delictiva, que solo reprime a título de dolo. Como manifiesta Salinas [13], la esfera cognitiva de la autora debe abarcar el hecho de fingir un embarazo o un parto, con el propósito de que se le confieran al niño derechos que no le correspondan. La ausencia de este propósito motiva que el hecho salga del marco de esta previsión.
2.5.   FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
Para que el tipo penal se dé por consumado, se requiere de que la agente, realice las acciones que toman lugar a la descripción típica, que finja el embarazo o el parto, pero para efecto de perfección delictiva, estos deben haber sido lo suficiente idóneos, para hacer suponer dicho estado en la mente de los demás, los actos ejecutivos conducentes a provocar dicha simulación, serán reputados como tentativa. No se necesita la plasmación de la filiación paterna, sino que los estados mencionados, hayan tenido aptitud de lograrla.
Como manifiesta Peña Cabrera[14], no es necesaria la inscripción del niño en el registro civil. No obstante, de producirse la inscripción, podría darse lugar al concurso con el correspondiente delito de falsedades.
2.6.   EL PARTICIPE EN LA COMISION DEL DELITO
En el delito analizado, autor es aquel que tiene el dominio del hecho, aquel que en sus manos tiene el manejo total del evento típico, solo tiene la posibilidad de frustrar la perfección delictiva. Sin embargo, nuestra codificación penal vigente, reconoce un sistema diferenciado y restrictivo de autor, pues reconoce que aparte del autor, se identifican otros sujetos, que sin tener el dominio típico, colaboran de forma decidida para que el protagonista del hecho, pueda consumar su plan criminal. Según el principio de accesoriedad en la participación, aparecen las figuras del cómplice (primario o secundario), y el instigador, tal como se desprende de los artículos. 24 y 25 del Código Penal.
Dicho lo anterior, para identificar al autor, nos debemos remitir a la descripción específica que toma lugar en el tipo penal correspondiente, pero, para saber quién es participe a las regulaciones de la Parte General. Por lo que, no era necesario, que en el tipo penal, se haga mención del partícipe, a efectos de penalidad, pues de la represión de su intervención está ya implícita[15].
2.7.   LA PENA
El autor agente del delito será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o cooperación de un médico u obstetra, estos profesionales de la medicina serán merecedores de la misma pena e inhabilitación de uno a tres años conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal, es decir se declarará la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesión médica, circunstancia que debe especificarse de forma clara en la sentencia.
3.      ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN DE MENOR
3.1.  DESCRIPCIÓN LEGAL
Artículo 145.- El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
3.2.   GENERALIDADES
Lo que establece el artículo 145° del Código Penal, es que serán reprimidas una variedad de conductas, las cuales van a ser sujetas a diversas modalidades con respecto a la alteración de la filiación de un menor, ya que en el tipo penal establecido el sujeto pasivo va a venir a ser un menor de edad, es lo que le diferencia al delito previsto en el artículo 143°, es por ello justamente la pena impuesta que en este último va ser más agravada.
3.3.   TIPICIDAD OBJETIVA
a)     Sujeto Activo.- Puede ser cualquier persona, el tipo penal analizado no exige una cualidad especial para ser considerado autor.
b)     Sujeto Pasivo.- Viene a ser el menor, a quien se le atribuye una falsa filiación, para alterar o suprimir la preexistente.
c)     Modalidad Típica.- En el tipo penal analizado, se evidencian una serie de conductas las cuales tienen en común que persiguen una sola finalidad, la cual es perseguir comportamientos que tratan de afectar u alterar la filiación de un menor.
La ley penal hace referencia a los medios comisivos para perpetrar el delito de alteración o supresión del estado civil, ya sea ocultando, sustituyendo, atribuyéndole falsa filiación o empleando cualquier medio que tenga como finalidad la antes mencionada con respecto al sujeto pasivo que en el tipo penal viene a ser el menor. Por ello, siguiendo a Peña Cabrera[16], en el desarrollo de este delito podemos distinguir:
·      Exposición.- Consiste en colocar al niño fuera de su medio, generalmente el familiar, de modo que resultado de esto se produzca la confusión o se genere una duda respecto a su verdadera filiación, de modo que no existirá certeza sobre su verdadero entroncamiento legal.
·      Ocultamiento.- Este comportamiento supone que se debe sustraer al menor de la vigilancia y guardianía de sus padres, iniciándose otro mando de custodia por personas a quienes no les corresponde tal derecho y/o deber, con la finalidad de insertar al menor en una esfera ajena a su entorno familiar, no siendo necesario el ocultamiento físico, ya que este comportamiento tiene como finalidad impedir que terceros conozcan, sepan o se enteren de la presencia del menor en el lugar donde se encuentre.
·      Sustitución.- Este comportamiento se va a configurar cuando un menor es reemplazado por otro, para que este último asuma la identidad de quien está sustituyendo. Aclarando que bajo esta forma de alterar el estado civil del menor, habría más de un sujeto pasivo, ya que el menor que reemplaza al primero, también está perdiendo su filiación legitima originaria con respecto a su entorno familiar.
·      Atribución de una filiación falsa.- Esta modalidad se refiere en la que el agente registra al menor ante las oficinas estatales competentes, mediando un entroncamiento familiar que legalmente no le corresponde.
3.4.   FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN
Según Peña Cabrera[17], todos los comportamientos establecidos en el art 145° del Código Penal, siempre y cuando supongan ya una puesta en peligro del bien jurídico protegido serán tenidos en cuenta como “tentativa”, no requiriéndose la alteración o la supresión de la filiación del menor, bastándose que se acredite dicho propósito en la esfera anímica del agente.
Respecto a la consumación de la sustitución de un menor por otro, esta se alcanza cuando el menor que reemplaza al otro entra o ingresa a la custodia de los padres del último.
3.5.   TIPICIDAD SUBJETIVA
Admite el Dolo. Ya que se requiere la conciencia y la voluntad del agente, este sabe que está ocultando, atribuyéndole una falsa filiación al menor, con el único propósito de alterar o suprimir su filiación legitima.
3.6.    LA PENA
El agente o sujeto activo que se le encuentra responsable penalmente después de un debido proceso será merecedor de la pena privativa de la libertad que oscila entre uno (1) y cinco (5) años
4.      MÓVIL DE HONOR
4.1.   DESCRIPCIÓN LEGAL
Artículo 146.- Si el agente de alguno de los delitos previstos en este capítulo comete el hecho por un móvil de honor, la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
4.2.   JUSTIFICACIÓN POLÍTICO CRIMINAL
Como manifiesta Salinas Siccha[18], el legislador, optando una posición realista, ha establecido en el artículo 146 del código Penal que si el agente realiza alguno de los ilícitos penales contra el estado civil guiado por un móvil de honor, se le atenuará la pena de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano, ante tal situación actuaría de modo parecido. Y además, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su víctima no busca perjudicar a nadie. Cuando el honor está de por medio, las personas actúan guiados con el afán de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar daño a un tercero.
Lo que se quiere establecer con este articulo es que el juzgador al establecer la fijación judicial de la pena, debe tener en cuenta con que propósito ha sido realizada la conducta, porque por muy difícil que parezca no todas van a tener como fin mediato la alteración de la filiación legitima del menor, ya que existen pocas personas que lo realizarían para de alguna manera proteger al menor, es por eso que la pena se ve atenuada radicalmente.






[1] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Ediciones Grijley. Lima, 2007. p. 356.
[2] SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo III. Tipográfica Editora Argentina. Buenos aires, 1992. p. 375.
[3] VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial. I-B. Editorial San Marcos. Lima, 1998. p. 79.
[4] FONTAN BALESTRA, C. Tratado de Derecho penal. Parte Especial. Vol. V. Abelodo Perrot. Buenos aires, 1969. p. 275.
[5] VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial. I-B. Editorial San Marcos. Lima, 1998. p. 80.
[6] SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo III. Tipográfica Editora Argentina. Buenos aires, 1992. p. 360.
[7] NUÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Lerner S.R.L. Buenos Aires, 1978, p. 427.
[8] VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial. I-B. p. 81
[9] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Editorial Idemsa. Lima, 2008. p. 410.
[10] NUÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Lerner S.R.L. Buenos Aires, 1978, p. 433.
[11] FONTAN BALESTRA, C. Tratado de Derecho penal. Parte Especial. Vol. V. Abelodo Perrot. Buenos aires, 1969. p. 294.
[12] SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo III. Tipográfica Editora Argentina. Buenos aires, 1992. p. 289.
[13] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal Parte especial. p. 360.
[14] STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial. I-B. p. 81.
[15] PEÑA CABRERA FREYRE, Saúl Raúl. Derecho Penal. Parte especial. p. 416.
[16] PEÑA CABRERA, Saúl Raúl. Derecho Penal. Parte especial. p. 419
[17] PEÑA CABRERA, Saúl Raúl. Derecho Penal. Parte especial. p. 421
[18] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Ediciones Grijley. Lima, 2007. p. 374.

jueves, 27 de septiembre de 2012

EL TEMA EN LA INVESTIGACIÓN JURIDICA

EL TEMA EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
José Ramos Flores
Director del Instituto Rambell Arequipa

Lo que a continuación presentamos es fruto de la experiencia adquirida que compartimos pensando en que puede ser de ayuda, para Ud. o para algún amigo. Si hay algún comentario o consulta hágalo  y así ayudarás a la institución ir mejorando en las publicaciones para el beneficio de la población estudiosa. 

ALGUNAS IDEAS BÁSICAS
1.- La elección del tema de investigación jurídica, al igual que en cualquier otra área del saber humano, comienza con una idea, seguido por la inquietud que la persona tiene por conocer alguna realidad desconocida o poco conocida, o puede ser también de querer profundizar en el conocimiento de alguna realidad que siendo conocida presenta ciertas falencias.
Esa idea es lo que constituye el primer acercamiento a la realidad. Al tomar contacto con la realidad, el investigador tendrá ideas que le inquieten, ideas que haga que pueda continuar profundizando mas en el tema. Es cuando puede encontrar las deficiencias, carencias o los excesos que deben ser subsanados para que dicha realidad funciones correctamente.
Algunas veces las ideas pueden surgir del contacto directo con la realidad, como visitar una empresa, desempeñar alguna función en cierta institución pública o privada, analizar una sentencia casatoria, etc. Pero también puede surgir del contacto indirecto con la realidad, como al leer un libro, una revista, un periódico, o mirar un programa en la televisión, etc.
Por ejemplo, al visitar algunas empresas encontramos niños y adolescentes trabajando, y nos vamos dando cuenta que los mismos están trabajando en condiciones inadecuadas para su edad. Al observar dicha realidad, es probable que nos preguntemos si nuestra legislación permite esas situaciones, o es que en esas empresas se están infringiendo alguna norma laboral. Entonces, es posible que nos inquiete el deseo de conocer un poco más acerca de la regulación de los derechos laborales del trabajador infantil y del adolescente.
Otro, en estos días, por ejemplo en los noticieros se viene hablando bastante de la delincuencia juvenil. Al ver o escuchar esas noticias nos formamos cierta idea, y surge en nosotros una inquietud por averiguar porque se da esas situaciones. Mirando desde el punto de vista jurídico, probablemente nos haremos algunas preguntas sobre sus causas, consecuencias, mecanismos de control, mecanismos de protección de los agraviados, delitos asociados, eficacia de los procesos judiciales frente a estos casos, etc.
Así vamos encontrando temas, y dentro de ese tema uno o más problemas que muy bien podríamos intentar solucionar. Con ello, tal vez ya encontramos nuestro tema o estamos a puertas de encontrarlo. 
2.- Una vez que tenemos la idea, y si la curiosidad o inquietud por continuar conociendo estas situaciones nos acompaña, tenemos que ir profundizando aun más en nuestro conocimiento, a través de lecturas, consultas con expertos, buscando y estudiando los antecedentes del tema, viendo la disponibilidad de material bibliográfico, reflexionando sobre cuestiones teóricas o prácticas sin resolver.
Por ejemplo, a raíz de nuestra observación de las condiciones en que laboran los niños y adolescente en las empresas visitadas, y en el análisis inicial que realizamos, podríamos decidir por estudiar: la regulación del trabajo infantil y del adolescente en la legislación peruana.
Me parece un tema interesante, actual y sería de mucha utilidad. Puesto que actualmente hay muchos niños y adolescentes que trabajan en condiciones hasta infrahumanas, por ejemplo en las mineras informales.
3.- No basta que decidamos por un tema, esta debe cumplir algunos requisitos. Sobre ese tema o en este tema debemos encontrar un problema o problemas, y debemos tener la posibilidad de solucionar ese problema. 
      En ese sentido, el problema que vamos a plantear debe tener relevancia científica o teórica (¿Qué conocimientos vamos a aportar con nuestra investigación para la humanidad); relevancia social o humana (¿Qué proyección social tiene? ¿Qué beneficio tendrá la sociedad?); Utilidad Práctica (¿Qué problema ayudará a solucionar? Utilidad metodológica (¿Se podrá proponer alguna metodología o técnica de trabaja para una futura investigación?).
Además, el tema que escojamos tiene que ser actual. No podemos dedicarnos a estudiar temas que ya están en desuso, sino algo de actualidad. Que nos ayude a solucionar un problema de ahora.
4.- Otro punto que debemos tener en cuenta es que el tema de investigación debe ser preferiblemente algo que agrade al investigador. Al escoger un tema de investigación debemos ver nuestra conveniencia personal. Pues ninguna persona puede desenvolverse bien en algún área que no le agrada. Por ejemplo, el tema que deseamos trabajar: La regulación del trabajo infantil y del adolescente en la legislación peruana, no seria recomendable para un estudiante que en su vida quiere ser netamente penalista. Por más habilidad que tenga, seguramente no va ser de su agrado. Para este estudiante, mejor seria escoger un tema penal. De modo que debemos escoger temas que nos agrade, con la cual podemos identificar y defenderla. 
5.- Algunas dificultades y distracciones que el investigador debe tener en cuenta:
- No siempre es fácil encontrar un tema de investigación. El investigador debe ser paciente, pero decidido.
- La limitación de la perspectiva. Va ver momentos en que tu tema no tiene sentido. Es que no siempre comenzamos mirando mas allá de lo que vemos, a veces necesitamos de segundas opiniones. Además, no siempre nos forman para ser investigadores.
- Las imitaciones materiales. A veces pueden ser de índole económicos, y otras veces puede ser por ejemplo falta de material bibliográfico. En fin, cuando hay deseo de superarse y hacer realidad nuestros sueños se superan rápidamente.
- Opiniones desfavorables de terceros. Nuestro tema no siempre va ser de agrado de todos. El mejor termómetro es nuestro corazón, pues sabe y sabe que podemos defender ante un jurado.
TENEMOS QUE ENTENDER QUE INVESTIGAR SE APRENDE INVESTIGANDO.

miércoles, 12 de septiembre de 2012

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

José Ramos Flores
Director del Instituto Rambell de Arequipa
CAPITULO IV
LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1.1.    INVESTIGACIÓN CIENTIFICA
Según Ander Egg[1], “la investigación es un procedimiento reflexivo, sistemático, controlado y critico que tiene por finalidad descubrir o interpretar los hechos o fenómenos, relación o leyes de un determinado ámbito de la realidad”.
El doctor Santiago Valderrama nos dice que “la investigación es un proceso que consiste en la búsqueda de nuevos conocimientos con el propósito de encontrar la verdad o falsedad de conjeturas y coadyuvar al desarrollo de la ciencia, poniendo en practica el método científico”[2].
Así podemos decir que la investigación es un proceso de búsquela de nuevos conocimientos con la finalidad de conocer la realidad, comprobar los cambios e innovaciones ocurridos en la misma, y proponer nuevos cambios y nuevas innovaciones que permitan mejorar la misma realidad.
En la vida, la investigación podemos desarrollar en las diferentes áreas del saber humano. Por ello se habla de investigación educativa, investigación jurídica, investigación biomédica, etc. En los siguientes espacios hablaremos de la investigación jurídica.
1.2.  INVESTIGACIÓN JURÍDICA
El Dr. Aurelio Ortiz[3] manifiesta que la “investigación jurídica es un proceso metodológico de aprehensión de las cosas, fenómenos, procesos socio-jurídicos, con la finalidad de explicar sus características, relaciones internas y externas, dentro de su contexto objetivo”.
Así podríamos decir que la investigación jurídica es un conjunto de actividades tendientes a la identificación, individualización, clasificación y registro de las fuentes de conocimiento de lo jurídico en sus aspectos sistemático, genético y filosófico.
La tesis es una investigación jurídica que hacen los estudiantes que se gradúan de abogado, o a nivel de post grado, maestría o doctorado. Mediante ésta, como manifiesta el Dr. Ramos Núñez[4], el postulante al grado académico “examina un problema teórico o practico de la disciplina en que piensa graduarse, hasta llegar, a través del razonamiento y la lógica, a aquellas conclusiones que son el resultado de una creación académica, debiéndolas defender o sustentar ante un jurado.
Por ello, según el mismo autor, hacer una tesis significaría, a) delimitar un tema controvertido y proponer tentativas de respuesta, b) reunir un cuerpo de datos en torno a ese tema; c) organizar esos datos para posibilitar su interpretación; d) retornar al tema a la luz de la información recolectada; e) dar una forma coherente a las diferencias obtenidas; y f) comunicar las conclusiones a quienes estén interesados en el asunto de que versa la tesis.
1.3.  OBJETO DE LA INVESTIGACION JURÍDICA
La investigación jurídica tiene por objeto el estudio del Derecho. En ese sentido, la investigación jurídica está dirigida al estudio de la norma jurídica, su producción, interpretación, aplicación y las consecuencias que se genera en la realidad social.
1.4.  FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Fuente es aquello de donde emana algo. De modo que, las fuentes de la investigación jurídicas son aquellos elementos que permiten al investigador obtener o hallar lo que esta buscando, el conocimiento jurídico.
En la investigación jurídica tenemos las siguientes fuentes:
      - La Ley.- Representa la fuente jurídica formal por excelencia. Constituye la fuente única  y exclusiva de la investigación jurídica.
     - La Jurisprudencia.- Constituye fuente importante de la investigación, pues es la representación del criterio constante de los órganos jurisdiccionales.
     - Doctrina.- Comprende la opinión de personas calificadas que de una manera u otra, influyen sobre el estado actual o futuro del Derecho. Es una fuente de consulta inevitable.
      - La realidad social.-  Es una de las fuentes más importantes, y a la vez compleja. No se puede hacer ninguna investigación aislándonos de la realidad social, pues las leyes están dirigidas a la realidad social  misma. Su análisis requiere que el investigador tenga una alta capacidad para separar y unir hechos, ya que lo que se analiza es el presente y los hechos que pueden dar lugar a futuros sistemas jurídicos o instituciones jurídicas. 
1.5. TIPOS DE INVESTIGACION JURÍDICA
Existen varias formas de clasificar las investigaciones. Sin embargo, podemos mencionar básicamente lo siguiente:
a) INVESTIGACIÓN BASICA.- Denominada también pura o fundamental, busca el progreso científico, acrecentar los conocimientos teóricos, sin interesarse directamente en sus posibles aplicaciones o consecuencias prácticas; es más formal y persigue las generalizaciones con miras al desarrollo de una teoría basada en principios y leyes.
b) INVESTIGACIÓN APLICADA.- Este tipo de investigación guarda íntima relación con la básica, pues depende de los descubrimientos y avances de la investigación básica y se enriquece con ellos, pero se caracteriza por su interés en la aplicación, utilización y consecuencias prácticas de los conocimientos. La investigación aplicada busca el conocer para hacer, para actuar, para construir, para modificar.
Modernamente, se sostiene que la investigación jurídica se puede desarrollarse siguiendo los siguientes tipos[5]:
     - Histórico jurídico.- Cuando podemos hacer seguimiento histórico de una institución jurídica. Por ejemplo, la familia, el contrato, el estado, etc.
    - Jurídico comparativo.- Cuando se trata de establecer las semejanzas y/o diferencias entre instituciones  jurídicas o sistemas jurídicos. Por ejemplo, el matrimonio con la unión de hecho.
     - Jurídico descriptivo.- Cuando se trata de aplicar de manera pura el método analítico a un tema jurídico. Por ejemplo, el análisis de la naturaleza jurídica de la unión de hecho.
     - Jurídico explorativo.- Cuando se trata de abrir camino para la   realización de posteriores investigaciones mas profundas. Por ejemplo,  aspectos  generales del Impuesto General a la Ventas.
      - Jurídico propósito.- Se caracteriza porque evalúa fallas de los sistemas o normas, a fin de proponer o aportar posibles soluciones.  Por ejemplo, análisis de un artículo del Código Tributario, a fin de cuestionar su legalidad.
     - Jurídico proyectivo.- Consiste en realizar una especie de predicción sobre el futuro de algún aspecto jurídico. Por ejemplo, plantear y sostener que una determinada institución jurídica debe recibir regulación especifica.
 1.6.    NIVELES DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Según Fernández Sampieri[6], teniendo en cuenta el nivel de complejidad de la investigación, éstas pueden ser:
INVESTIGACIÓN EXPLORATORIA.- Es considerada como el primer acercamiento científico a un problema. Se utiliza cuando éste aún no ha sido abordado o no ha sido suficientemente estudiado y las condiciones existentes no son aún determinantes. Según Fernández Sampieri[7], “se realiza cuando el objetivo consiste en examinar un tema poco estudiado”.
INVESTIGACIÓN DESCRIPTIVA.- Se efectúa cuando se desea describir una realidad en todos sus componentes principales. Según Fernández Sampieri[8], este tipo de investigación “busca especificar propiedades, características y rasgos importantes de cualquier fenómeno que se analice. Describe tendencias de un grupo o población”.
INVESTIGACIÓN CORRELACIONAL.- Es aquel tipo de estudio que persigue medir el grado de relación existente entre dos o más conceptos o variables. Según Fernández Sampieri[9], este tipo de investigación “asocia variables mediante un patrón predecible para un grupo o población”
INVESTIGACIÓN EXPLICATIVA.-  Es aquella que tiene relación causal, no sólo persigue describir o acercarse a un problema, sino que intenta encontrar las causas del mismo. Puede valerse de diseños experimentales y no experimentales. Según Fernández Sampieri[10], este tipo de investigación “pretende establecer las causas de los eventos, sucesos o fenómenos que se estudian”.





[1] ANDER EGG. Ob. cit. 43.
[2] VALDERRAMA MENDOZA, Santiago. Ob. cit.  p. 24.
[3] ORTIZ CANSAYA, Aurelio. Metodología de la investigación jurídica y de las ciencias sociales. Cajamarca, 2008. p. 106.
[4] RAMOS NUÑEZ, Carlos. Ob. cit. 65
[5] WITKER, Jorge. Ob. Cit.  p. 11. Este parecer también es Lino Aranzamendi N. Diseño y Proceso de la Investigación Jurídica. Arequipa, 2005.
[6] FERNANDEZ SAMPIERI, Roberto y otros. Ob. Cit.  100 y ss.
[7]FERNANDEZ SAMPIERI, Roberto y otros. Ob. Cit.  101.
[8] FERNANDEZ SAMPIERI, Roberto y otros. Ob. Cit.  103.
[9] FERNANDEZ SAMPIERI, Roberto y otros. Ob. Cit.  104.
[10] FERNANDEZ SAMPIERI, Roberto y otros. Ob. Cit.  108.